Make your own free website on Tripod.com
.560. ปรัชญาและหลักการพื้นฐานในกฎหมายมหาชน

ความหมายของกฎหมาย คือ องค์รวมของกฎเกณฑ์ทางสังคม ซึ่งกำหนดรูปแบบความประพฤติภายนอก และเป็นกฎเกณฑ์ที่ศาลยอมรับบังคับตามให้ เชื่อมโยงกฎหมายในเรื่องกฎเกณฑ์ที่ศาลยอมรับ) หรืออีกความหมายหนึ่ง คือ องค์รวมของบรรทัดฐานทั้งมวลของรัฐ ซึ่งโดยปกติแล้วมีผลบังคับในสังคม และมี
ระดับของความชอบธรรมในทางศีลธรรมระดับหนึ่ง เป็นความหมายในเชิงปรัชญาเชื่อมโยงกับศีลธรรม อาจมีปัญหาในทางปฏิบัติอยู่บ้าง ถ้าเราไม่คำนึงถึงศีลธรรมหรือมโนธรรมสำนึก กรณีนี้จะทำอย่างไร กรณีนี้ผู้พิพากษาอาจไม่มีสิทธิ เพราะเป็นหน้าที่ของศาล)
การแบ่งประเภทกฎหมาย
1. องค์กรที่ตรากฎหมาย
1.1 องค์กรนิติบัญญัติ เช่น พระราชบัญญัติ
1.2 องค์กรอื่นที่มีองค์กรนิติบัญญัติ เช่น กฎกระทรวง พระราชกฤษฎีกา
2. รูปแบบและเนื้อหากฎหมาย
2.1 กฎหมายตามเนื้อความ เป็นกฎเกณฑ์ที่เป็นนามธรรม มุ่งใช้บังคับบุคคลในกฎหมาย ก่อตั้งสิทธิหน้าที่ให้ปัจเจกหรือกำหนดความประพฤติภายนอกของบุคคล อาจได้รับการตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ หรือองค์กรอื่นที่มิใช่องค์กรนิติบัญญัติก็ได้
2.2 กฎหมายตามแบบพิธี เป็นกฎเกณฑ์ได้รับการตราขึ้นตามองค์กรบัญญัติ ตามกระบวนการบัญญัติกฎหมาย โดยไม่ต้องคำนึงว่ากฎเกณฑ์ดังกล่าวมีเนื้อหาในการก่อตั้งสิทธิหน้าที่ ให้ปัจเจกบุคคลหรือกำหนดรวมประพฤติภายนอกของบุคคลหรือไม่
ข้อสังเกต พระราชกฤษฎีบางฉบับมีสภาพเป็นคำสั่ง ไม่ใช่กฎหมาย เช่น พระราชกฤษฎีกาเรียกประชุมผู้แทนราษฎร พระราชบัญญัติงบประมาณฯ เป็นแผนการใช้จ่ายเงินของรัฐ จึงไม่ใช่เรื่องของศาลปกครอง
3. การกำหนดหน้าที่และวิธีการเยียวยา
3.1 กฎหมายสารบัญญัติ (ย้อนไม่ได้ มีการเยียวยา)
3.2 กฎหมายวิธีสารบัญญัติ (ย้อนได้ เป็นเรื่องสิทธิหน้าที่)
4. การใช้บังคับบุคคลในรัฐกับบุคคลนอกรัฐ / ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐ
4.1 กฎหมายภายใน
4.2 กฎหมายระหว่างประเทศ หรือกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศ
ข้อสังเกต ประเทศเยอรมัน นำกฎหมายระหว่างประเทศ มาบังคับใช้กับกฎหมายภายในได้
5. นิติสัมพันธ์ / ประโยชน์คุ้มครอง / ผู้ทรงสิทธิ
5.1 กฎหมายเอกชน
5.2 กฎหมายมหาชน
ข้อสังเกต องค์กรตุลากรของประเทศไทย มีการแบ่งชัดเจนในลักษณะนี้
การแบ่งแยกสกุลกฎหมาย
1. ประเทศจะสังกัดสกุลกฎหมายใด จำเป็นต้องพิจารณาการใช้สกุลกฎหมายของประเทศนั้นๆ เช่น สกุลกฎหมาย Civil Law (ประมวลธรรม) หรือโรมันในเยอรมัน มีการแบ่งแยกเป็นกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชน
2. สกุลกฎหมาย Common Law (จารีตธรรม) ไม่แบ่งแยกเป็นกฎหมายเอกชนหรือมหาชน
สกุลกฎหมาย Civil Law ได้รับอิทธิพลจากกฎหมายโรมัน เห็นว่ากฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนมีความแตกต่างกัน เพื่อจำกัดอำนาจผู้ปกครอง เพราะ
1. บทกฎหมายที่ใช้กับรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ ต้องแตกต่างจากกฎหมายที่ใช้กับเอกชน
2. ในกฎหมายเอกชน ถือหลักว่า ปัจเจกชนมีเสรีภาพหรืออำนาจอย่างเต็มที่ ที่จะก่อตั้ง เปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกนิติสัมพันธ์ระหว่างกันได้โดยอำเภอใจ ตราบเท่าการกระทำนั้นอยู่ในกรอบของกฎหมาย
3. ขณะที่กฎหมายมหาชน รัฐ คือผู้ทรงอำนาจ ต้องใช้อำนาจโดยคำนึงถึงประโยชน์สาธารณะเสมอ และต้องใช้อำนาจผูกพันหลักการต่าง ๆ หลายประการ เช่น หลักประชาธิปไตย หลักประกันสิทธิขั้นพื้นฐาน
4. นอกจากนี้ เพื่อธำรงไว้ซึ่งประโยชน์สูงร่วมกัน รัฐจำเป็นต้องมีเอกสิทธิหรืออำนาจพิเศษบางประการ เช่น อำนาจในการจัดเก็บภาษีอากร
สกุลกฎหมาย Common Law ไม่มีการแบ่งกฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายเอกชน เพราะ
1. รัฐต้องผูกพันต่อกฎหมายทำนองเดียวกับที่เอกชนต้องผูกพัน จะสร้างระบบกฎหมายพิเศษแตกต่างออกมาโดยเฉพาะเพื่อใช้บังคับกับรัฐเท่านั้น
2. ระบบกฎหมายมหาชนในระบบกฎหมายที่ให้เอกสิทธิกับรัฐมากเกินไป เช่น กำหนดความคุ้มกันให้เจ้าหน้าที่ของรัฐในความรับผิดบางประการ หรือกำหนดให้มีศาลในระบบกฎหมายมหาชน เช่น ศาลปกครองโดยเฉพาะ การกำหนดดังกล่าวเป็นสิ่งไม่พึงประสงค์ เพราะทำให้เจ้าหน้าที่อยู่ในฐานะได้เปรียบกว่าเอกชน
1.3 เกณฑ์การแยกกฎหมายมหาชน
ทฤษฎีผลประโยชน์ คือ ประโยชน์ปัจเจกชนและประโยชน์สาธารณะชน กฎหมายเอกชนมุ่งประโยชน์ปัจเจกชน แต่กฎหมายมหาชนมุ่งประโยชน์แต่ละคนที่รวมกันในสังคม
ทฤษฎีอำนาจเหนือ เน้นนิติสัมพันธ์ ถ้ามีอำนาจเหนือกว่าอีกฝ่ายหนึ่งเป็นกฎหมายมหาชน ยกเว้นกฎหมายครอบครัว เช่น บิดามารดามีอำนาจปกครองบุตร หรือสัญญาทางการปกครอง เช่น เทศบาล 2 แห่ง ทำข้อตกลงในการบำรุงรักษาถนน แต่ถ้ากำหนดความสัมพันธ์ระหว่างคู่กรณีเท่าเทียมกัน เป็นกฎหมายเอกชน
ทฤษฎีกฎหมายพิเศษ แยกกฎหมายเอกชนออกจากกฎหมายมหาชน โดยคำนึงถึงความแตกต่างระหว่างตัวการในกฎหมาย กฎหมายใดก็ตามที่บุคคลใดๆ อาจเป็นผู้ทรงสิทธิตามกฎหมายนั้นได้เป็นกฎหมายเอกชน แต่กฎหมายใดมุ่งประสงค์เฉพาะรัฐเท่านั้นเป็นตัวการ เอกชนทั่วไปไม่อาจเป็นตัวการกระทำการได้เป็นกฎหมายมหาชน (รูปแบบดีมาก แต่ไม่บอกสารัตถะความแตกต่างว่าเป็นอย่างไร)
1.4 บ่อเกิดและสาขาของกฎหมาย
กฎหมายมหาชนประกอบด้วยกฎเกณฑ์หรือบรรทัดฐานทางกฎหมายที่มีลักษณะค่อนข้างหลากหลาย เช่น พระราชบัญญัติ กฎหมายลำดังรอง กฎหมายที่ตราขึ้นโดยนิติบุคคลมหาชนที่เป็นองค์การปกครองตนเอง หรือองค์การมหาชน กฎหมายประเพณีทางปกครอง ในทางนิติศาสตร์คำสอนว่าด้วยบ่อเกิดของกฎหมายจะช่วยในการวิเคราะห์แยกแยะและจัดกลุ่มของบรรทัดฐานทางกฎหมายเหล่านี้ให้เป็นระเบียบ (ถ้ากฎหมายขัดกันใช้บ่อเกิดของกฎหมายเป็นแนวตอบ)
บ่อเกิดของกฎหมาย (Source of Law) มีความหมายหลายนัย ดังนี้
1. ที่มาของกฎเกณฑ์ที่บังคับใช้จริงในบ้านเมือง การศึกษาถึงบ่อเกิดของกฎหมายมีความสำคัญ เพราะช่วยให้ผู้ที่ต้องใช้กฎหมายทราบว่ากฎเกณฑ์หรือบรรทัดฐานใดเป็นกฎหมาย หรือ ศิลธรรม ขนบธรรมเนียมประเพณี
2. บ่อเกิดของกฎหมาย คือ รูปแบบหรือแบบพิธีที่บรรทัดฐานทางกฎหมายอาศัยในการก่อกำเนิดและปรากฏตัวขึ้น
3. บ่อเกิดเป็นเรื่องรูปแบบ ตัวกฎเกณฑ์ที่เป็นเรื่องเนื้อหา บรรทัดฐานทางกฎหมายจะมีบทบาทในกฎหมายได้ก็แต่โดยอาศัยการเกิดขึ้นผ่านบ่อเกิดของกฎหมายเท่านั้น
บ่อเกิดกฎหมายมหาชน มี 2 แบบ คือ แบบเป็นลายลักษณ์อักษรกับแบบไม่เป็นลายลักษณะอักษร
ก. เป็นลายลักษณ์อักษร ประกอบด้วย
1. รัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมายที่ได้ตราขึ้นโดยผู้มีอำนาจให้รัฐธรรมนูญ มีเนื้อหาสาระสำคัญ 2 ประการ คือ
1 กำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับรูปของรัฐ รูปแบบการปกครอง โครงสร้างของรัฐ สถาบันการเมือง และสถาบันทางรัฐธรรมนูญ
2 กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับราษฎร โดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนที่เกี่ยวกับสิทธิขั้นพื้นฐาน
ข้อสังเกต รัฐธรรมนูญเป็นบ่อเกิดของกฎหมายสูงสุด มีผล 2 ประการดังนี้
1. บทบัญญัติของกฎหมายอื่นใดในรัฐขัดหรือแย้งรัฐธรรมนูญไม่ได้
2. การแก้ไขเพิ่มเติมย่อมทำได้ยากกว่าแก้ไขกฎหมายลายลักษณ์อักษรอื่นๆที่บังคับใช้ในรัฐ
ยกเว้น รูปของรัฐและรูปแบบการปกครองอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข (รธน.มาตรา 313 วรรค 2)
ปัญหา กฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันติวงศ์ 2467 และ ข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ เป็น รัฐธรรมนูญ หรือไม่
1. กฎมณเฑียรบาลฯ เป็นบ่อเกิดกฎหมายที่เป็นปัญหาในทางอธิบาย ถือว่าเป็นกฎหมายระดับรัฐธรรมนูญ กำหนดเข้าสู่ตำแหน่งกษัตริย์ (เริ่มในรัชกาลที่ 6)
การแก้ไขกฎมณเฑียรบาลฯ เดิม รสช. ปฏิบัติเช่นเดียวกับการแก้ไขรัฐธรรมนูญ เช่น ในปี 2534 เป็นอำนาจของพระมหากษัตริย์ โดยให้ ครม.ทำร่างทูลเกล้าฯถวาย เมื่อประกาศในราชกิจจานุเบกษามีผลใช้ได้ ต่อมา รธน.ปี 2540 กำหนดการแก้ไขกฎมณเฑียรบาลฯ ขัดกับหลักการ กษัตริย์ไม่รับผิดชอบทางการเมือง โดยให้การคัดเลือกฯ กษัตริย์มีอำนาจแต่งตั้ง จึงเป็นปัญหาในการจัดลำดับชั้นของกฎมณเฑียรบาลฯ
2. ข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญฯ เป็นข้อพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญไห้ตราเป็น พรบ. ในทางปฏิบัติศาลรัฐธรรมนูญกำหนดเอง (มาตรา 269) ในหลักการจะต้องให้รัฐสภากำหนด จึงมีปัญหาลำดับชั้นทางกฎหมาย นอกจากนี้ยังข้อกำหนดให้มีมติเสียงเอกฉันท์ ทำให้เสียงเดียวมีอำนาจค้านได้
2. พรบ. และกฎหมายที่มีค่าบังคับเสมอด้วย พรบ.
2.1 พรบ.ประกอบรัฐธรรมนูญ และ พรบ. เป็นบ่อเกิดในทางกฎหมายมหาชนที่สำคัญที่สุด เพราะเป็นกฎหมายแม่บทที่ก่อให้เกิดอำนาจปกครองให้แก่องค์กรเจ้าหน้าที่ว่ายปกครอง จึงเป็นที่มาของอำนาจตากฎหมายปกครอง
อำนาจตรากฎหมายเป็นอำนาจนิติบัญญัติในระบบกฎหมายไทยให้ไว้แก่รัฐสภา กรณีจึงต่างจากกฎหมายบางประเทศ เช่น ฝรั่งเศสกำหนดให้อำนาจตรากฎเกณฑ์ทางกฎหมายให้มีผลใช้บังคับทั่วไปในบ้านเมืองอยู่ที่ฝ่ายบริหาร โดยรัฐสภาจะมีอำนาจตรากฎหมายเฉพาะในเรื่องที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้เท่านั้น แต่ประเทศไทยการตรากฎหมายเป็นอำนาจของรัฐสภา
ข้อแตกต่างระหว่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญกับพระราชบัญญัติธรรมดา
1. กำหนดระยะเวลา
การตรากฎหมายให้แล้วเสร็จภายใน 240 วันแต่วันที่รัฐธรรมนูญมีผลใช้บังคับ เช่น มาตรา 323 แต่ พรบ. ไม่กำหนด
2. วิธีการควบคุม
การเข้าชื่อขอให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบความชอบของ พรบ. มาตรา 262(2) กำหนด 20 คน แต่มาตรา 261(1) กำหนดเป็น 1 ใน 10 ของจำนวน สส.และ สว. คือ 70 คน
3. การพิจารณาใหม่
การหยิบยกร่าง พรบ.ประกอบ รธน.ขึ้นพิจารณาใหม่กรณีร่างฯไม่ผ่านสภาตามมาตรา 173 คณะรัฐมนตรีอาจร้องขอให้รัฐสภาพิจารณาใหม่ แต่ พรบ.ธรรมดาไม่มี
โดยภาพรวม กระบวนการตรา พรบ.ประกอบรัฐธรรมนูญ และ พรบ.ธรรมดาไม่มีความแตกต่างกัน สถาบันที่ตรา คือ กษัตริย์โดยความยินยอมของสภา ดังนั้นจะเห็นได้ว่าองค์กรและกระบวนการตราไม่แตกต่างกัน แตกต่างกันตรงเข้าชื่อ จึงมีลำดับชั้นเท่ากัน
2.2 ประกาศคณะปฏิวัติ คือ กฎหมายที่ออกโดยคณะปฏิวัติ แต่ละฉบับมีข้อบังคับแตกต่างกันขึ้นอยู่กับเนื้อหาสาระ บางฉบับมีค่าเทียบเท่ารัฐธรรมนูญ เช่น ประกาศคณะปฏิวัติยกเลิกรัฐธรรมนูญ
2.3 พระราชกำหนด คือ กฎหมายที่กษัตริย์ทรงอาศัยพระราชอำนาจตามรัฐธรรมนูญตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำของคณะรัฐมนตรีและมีค่าบังคับเสมอด้วยพระราชบัญญัติ
ข้อสังเกต
1. พระราชกำหนดเป็นกรณีที่ฝ่ายบริหารใช้อำนาจนิติบัญญัติในยามฉุกเฉินตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด
2. พระราชกำหนดตราเป็นกฎหมายตามคำแนะนำของคณะรัฐมนตรี ไม่ใช่ของนายกรัฐมนตรี มีข้อจำกัด
3. มีข้อจำกัด 2 กรณี คือ กรณีทั่วไป ตาม รธน.มาตรา 218 และกรณีพิเศษเฉพาะเรื่อง ตาม รธน.มาตรา 220 คือ เรื่องภาษีกรและเงินตรา
กรณีตามมาตรา 220 กรณีพิเศษเฉพาะเรื่อง อยู่ในสมัยประชุมรัฐสภา และมีความจำเป็นเร่งด่วนและเป็นความลับ เพื่อรักษาประโยชน์ของแผ่นดิน
กรณีตามมาตรา 218 กรณีทั่วไป มีเงื่อนไข 2 ประเภท
- เงื่อนไขในเรื่องความจำเป็นเร่งด่วน
- เงื่อนไขเชิงวัตถุ มี 4 ประการ
1. รักษาความปลอดภัยของประเทศ (ภัยคุกคาม)
2. รักษาความปลอดภัยสาธารณะ (ภัยภายใน)
3. ความมั่นคงทางเศรษฐกิจ
4. เพื่อป้องกันภัยพิบัติสาธารณะ
การตราพระราชกำหนดต้องมีเงื่อนไขเชิงวัตถุอย่างน้อย 1 ใน 4 แล้ว จะต้องเป็นกรณีฉุกเฉิน เร่งด่วน อันมิอาจหลีกเลี่ยงได้ เมื่อนายกรัฐมนตรีทูลเกล้าฯ ให้กษัตริย์ลงพระปรมาภิไธยแล้วและประกาศในราชกิจจานุเบกษาแล้วใช้ได้ หากยังไม่ประกาศใช้ไม่ได้
3. กฎหมายลำดับรองที่ตราขึ้นโดยฝ่ายบริหาร คือ กฎเกณฑ์ทางกฎหมายซึ่งองค์กรของรัฐที่ใช้อำนาจทางการบริหารอาศัยอำนาจพระราชบัญญัติหรือเทียบเท่าตราขึ้นใช้บังคับ โดยกำหนดกฎเกณฑ์ในรายละเอียด เพื่อดำเนินการให้เป็นไปตามหลักการและเจตนารมณ์ของพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นเทียบเท่าพระราชบัญญัติ แยกเป็น 2 กลุ่ม
3.1 กฎหมายลำดับรองที่ตราขึ้นโดยองค์กรขององค์การส่วนกลาง เช่น พระราชกฤษฎีกา. กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง
3.2 กฎหมายลำดับรองที่ตราขึ้นโดยองค์กรของรัฐที่เป็นอิสระจากอำนาจบังคับบัญชาหรืออำนาจกำกับดูแลของรัฐบาล
4. กฎหมายที่ตราขึ้นโดยนิติบุคคลมหาชนที่เป็นองค์การปกครองตนเอง องค์การมหาชน
องค์กรปกครองตนเอง เน้นหน้าที่ เป็นเรื่องของเจ้าหน้าที่ เช่น องค์การปกครองส่วนทองถิ่น เพราะมีสภาพแยกจากส่วนกลางเป็นเอกเทศ มีการจัดการด้วยตนเอง เช่น เทศบาล มีการจัดองค์กรหรือองคาพยพ องค์กรจะใช้อำนาจจากกฎหมายจัดตั้งภายในเขตพื้นที่ขององค์การ
องค์การมหาชน เน้นคน กฎหมายที่ออกจะใช้กับคน (สมาชิก) ขององค์การ
ข. ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร
1. กฎหมายประเพณี เป็นบทสำรองของกฎหมายลายลักษณ์อักษร ดังนั้นไม่นำมาใช้ถ้ามีกฎหายลายลักษณ์อักษร มีองค์ประกอบสำคัญ 2 ประการ
ก. องค์ประกอบภายใน ความรู้สึกผูกพันต้องประพฤติเช่นนั้น
ข. องค์ประกอบภายนอก ดูที่การประพฤติปฏิบัติสม่ำเสมอ
หลัก
- ขัดกับกฎหมายลายลักษณ์อักษรไม่ได้ แต่เสริมได้
- ในทางการปกครอง คือ ขบวนการตรากฎกระทรวง ต้องเสนอ ครม. เพื่อขอความเห็นชอบก่อน
- กฎหมายนอนหลับได้ แต่ไม่เคยตาย
- พรบ.ล้อเลื่อน ล้อเกวียน มีการปฏิบัติแต่เจ้าหน้าที่ไม่ตรวจสอบเป็นเนิ่นนาน ในทางวิชาการ
ถือว่าเป็นการดัดหลังกฎหมายลายลักษณ์อักษร ถือว่าเป็นข้อยกเว้น
2. หลักกฎหมายทั่วไป
ปพพ.มาตรา 4 เดินตามกฎหมายฝรั่งเศส เป็นกฎเกณฑ์ทางกฎหมายอันเป็นรากฐานของระบบกฎหมาย ในการค้นหาหลักกฎหมายทั่วไป ต้องนำมาจากกฎหมายลายลักษณ์อักษรแล้วค้นหาหลักการของกฎหมายดังกล่าว เช่น การเพิกถอนคำสั่งปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเป็นการให้ประโยชน์หลักการคุ้มครองความเชื่อถือและไว้วางใจ หลักความเสมอภาคใน รธน. (ไม่มีความเสมอภาคในสิ่งที่ผิดกฎหมาย)
3. กฎหมายของผู้พิพากษา
ผู้พิพากษาไม่ได้ตรากฎหมายหรือสร้างขึ้นเอง แต่เป็นกฎเกณฑ์ในทางกฎหมายอันเกิดขึ้นจากการตีความที่มีลักษณะให้ความหมายของกฎหมายขึ้นมาใหม่ หรือมีลักษณะเป็นการเสร้างเสริมกฎหมาย กรณีดังกล่าวนี้อาจถือว่ากฎเกณฑ์ที่เกิดจากการให้ความหมายหรือการสร้างเสริมโดยศาลนั้นเป็นกฎหมายได้
รัฐในฐานะสถาบันในกฎหมายมหาชน
2.1 ข้อคิดว่าด้วยรัฐ
1. ทฤษฎีว่าด้วยรัฐ แบ่งออก 3 ทฤษฎี
ก. แนวคิดธรรมชาตินิยม แบ่งชนชั้นในรัฐเป็น 3 กลุ่ม คือ กลุ่มผู้ปกครอง มีมโนธรรม ฉลาด กลุ่มผู้ช่วยผู้ปกครอง มีความซื่อสัตย์ เป็นทหาร ตำรวจ กลุ่มผู้ใช้แรงงาน มีกิเลส ต้องควบคุมความต้องการให้พอดี มีการแบ่งโครงสร้างสังคมที่ดี ต้องผสมกลมกลืนเหมือนเสียงดนตรี
ข. เทวสิทธิ เชื่อว่ามนุษย์มาจากพระเจ้า มนุษย์เป็นคนบาป ไม่มีเหตุผล จึงเกิดศาสนจักร เชื่อและศรัทธาพระเจ้า(ไม่ใช้เหตุผล) เซนต์ออกัสตินถูกตัดขาดกับพระเจ้าเพราะบาปดั่งเดิม(สมัยกลาง) พระคัมภีร์ไบเบิลเขียนว่า จักรพรรดิมีอำนาจเพราะพระเจ้าให้อำนาจไว้ (มีอำนาจในตัวเอง) ฌอง โบแดง ถือว่าอำนาจอธิปไตย คือ การบัญญัติกฎหมาย โดยรัฐเป็นผู้มีอำนาจ (ปฏิเสธศาสนจักร)
ค. สัญญาประชาคม เกิดจากการตกลงของประชาชน มี 3 แนว
โธมัส ฮอบ เชื่อว่ามนุษย์เป็นคนเลว ต้องทำสงคราม เพราะกลัวตาและมีปัญญาเห็นว่าตกลงกันได้จะเกิดสันติ จึงทำสัญญาประชาคมตั้งรัฐ ผู้ปกครองมีอำนาจเด็ดขาด ถูกต้อง ยุติธรรม ใช้กฎหมาย (ระบบสมบูรณาญาสิทธิราช)
จอห์น ล็อค เชื่อว่าธรรมชาติมนุษย์เป็นคนดี มีเหตุผล มีเสรีภาพ เสมอภาค มอบอำนาจให้ผู้ปกครองเพื่อจัดระเบียบ รักษาความสงบ ยุติธรรม เพื่อให้สิทธิธรรมชาติมีความมั่นคง (อำนาจจำกัด) เป็นสิทธิพลเมือง ประชาชนล้มล้างผู้ปกครองได้ เพื่อเป็นหลักการต้องมีการแบ่งแยกอำนาจ วางกฎเกณฑ์ทั่วไปกับการนำไปใช้ (ไม่พูดถึงอำนาจตุลาการ) ต้องมีอิสระ สงครามและสันติภาพเป็นอำนาจบริหาร(บังคับการ) ต่อมา มองเตสกิเออ พัฒนาแบ่งเป็น 3 อำนาจ
รุสโซ เห็นว่ามนุษย์โดยธรรมชาติเป็นคนดี มีเหตุผลเช่นเดียวกับ จอห์น ล็อค แต่สภาวะธรรมชาติไม่มีหลักประกัน จึงมาทำสัญญาประชาคม แต่มีเป้าหมายโต้แย้งโธมัสฮ็อบ(สนับสนุนอำนาจผู้ปกครอง) คือ ไม่โอนอำนาจ ประชาชนตกลงกันเอง เอาอำนาจอยู่ตรงกลาง ทุกคนจึงมีเสรีภาพ เป็นเจ้าของ การปกครองจึงอยู่ที่เจตนารมณ์ (ความต้องการร่วม) ประชาชนเป็นผู้กำหนด เมื่อใดรัฐออกกฎหมายจำกัดสิทธิต้องออกเป็น พรบ. อำนาจอธิปไตยยังเป็นของประชาชนแต่ละคน ถ้าทุกคนเห็นเหมือนกัน แต่ถ้ามีคนต่างกัน ความเห็นของคนส่วนใหญ่นั้นถูกต้อง คนส่วนน้อยคิดผิด เป็นเผด็จการเสียงข้างมาก ถือเป็นประชาธิปไตยแบบรวมศูนย์ มีความเป็นเอกภาพที่มีความขัดแย้งอยู่ภายใน
องค์ประกอบของรัฐ (ความหมาย)
ทางด้านสังคม สังคมทางการเมืองที่มีอำนาจปกครองตนเอง ประกอบด้วย
1. พลเมือง ชนชาติ สัญชาติ ความรู้สึกเป็นชาติ
2. ดินแดน ภายนอก(กันอำนาจอื่น) ภายใน (ไม่สามารถใช้อำนาจรัฐ)
3. อำนาจรัฐ เป็นอำนาจเพื่อส่วนรวม ออกกฎเกณฑ์ บังคับลงโทษทางกายภาพได้
ทางกฎหมาย เป็นบุคคลแยกจากปัจเจกชนที่รวมตัวเป็นรัฐ เจตนาของรัฐเหนือกว่าบุคคลทั้งหลายที่อยู่ภายในเขตของรัฐ พิจารณาจากความเป็นเอกภาพของรัฐและความสืบเนื่อง มีผล
1. ความต่อเนื่องการดำรงอยู่ของรัฐ
2. ทำให้ข้อผูกพันของรัฐต่อเนื่อง แม้จะเปลี่ยนผู้ปกครอง
3. ทำให้รัฐมีทรัพย์สิน มีงบประมาณใช้จ่าย
4. ในด้านกฎหมายต่างประเทศ ทำให้มีสิทธิและหน้าที่ ดำเนินกิจการระหว่างประเทศได้
นิติบุคคลมหาชนแตกต่างจากนิติบุคคลเอกชน ดังนี้
1. มีอำนาจมหาชน
2. มีฐานะเหนือกว่าเอกชน
3. จัดตั้งและยกเลิกด้วยกฎหมาย
ลักษณะทั่วไป
1. เป็นคณะบุคคล
2. เป็นหน่วยงาน
3. เป็นกองทรัพย์สินหรือกองทุน
รัฐสมัยใหม่
1. รัฐสมบูรณาสิทธิราช กษัตริย์มีอำนาจสูงสุด จัดระบบราชการประจำ
2. รัฐถูกจำกัดอำนาจ เกิดระบบเจ้าหน้าที่ประจำ จำกัดอำนาจ ระบบราชการเข้มแข็ง
3. รัฐสวัสดิการ สำนึกในชาติ เน้นเอกภาพ ปกครองตนเอง รัฐถูกจำกัดอำนาจ ข้อเท็จจริง เกิดขึ้นจากชนชั้นกลางในเมือง ความคิดเสรีนิยม สังคมเศรษฐกิจทางการเมือง เรียกร้องความสงบเรียบร้อย การปกครองแยกอำนาจเศรษฐกิจ รัฐห้ามยุ่งเกี่ยว กลไกตลาดเสรี สังคม ศักดิ์ศรีความเป็นคน ทุกคนมีความสามารถ ความเสมอภาค ใช้เหตุผล
ภารกิจของรัฐ
1. รัฐเป็นปรากฏการณ์ในรูปธรรม ดินแดน พลเมือง อำนาจรัฐ
2. รัฐในลักษณะของนามธรรม (ลักษณะในทางกฎหมาย)
อุดมคติของรัฐหรือเป้าหมายเน้นการกระทำของรัฐ
- มุ่งหมายไปสู่อะไร
- เป็นกฎเกณฑ์ความประพฤติของคนในสังคม
- แก้ไขปัญหาความสัมพันธ์ของบุคคลในสังคม
องค์กรของรัฐ คือ บุคคลธรรมดาที่ใช้อำนาจรัฐ หรือผู้แสดงเจตนาหรือผู้กระทำการมีผลผูกพันรัฐ ปกติเรียกเจ้าหน้าที่ของรัฐ เจ้าหน้าที่รัฐสามารถแสดงเจตนาและมีผลผูกพัน ประกอบด้วย
1. อำนาจหน้าที่ของรัฐเรื่องใดเรื่องหนึ่ง
2. ตัวบุคคลธรรมดาเรียกว่าเจ้าหน้าที่ (แยกต่างหากจากผู้ดำรงตำแหน่งเป็นองค์กร)
ลักษณะทางกฎหมาย
1. ไม่มีวันตาย
2. ตัวเจ้าหน้าที่สับเปลี่ยน ย้ายได้
3. เจ้าหน้าที่ดำรง 2 สถานะ ส่วนตัว ราชการหรือเจ้าหน้าที่
ประเภทองค์กร
1. องค์กรเดี่ยวและองค์กรกลุ่ม ลักษณะการแสดงเจตนาแตกต่างกัน พิจารณาองค์ประกอบ องค์ประชุม และองค์มติ (ธรรมดา พิเศษ เอกฉันท์)
2. องค์กรเอกเทศและองค์กรร่วม ความสมบูรณ์ 2 องค์กรแสดงเจตนาร่วมกัน
3. องค์กรสูงสุดและองค์กรลำดับรอง ให้ความสำคัญบทบาทหน้าที่องค์กร
การกระทำของรัฐ
ปิรามิดของอำนาจ

............................................


ข้อสอบปี 2543
ข้อ1. จงอธิบายบ่อเกิดของกฎหมายมหาชน ทั้งที่เป็นลายลักษณ์อักษรและไม่เป็นลายลักษณ์อักษรโดยสังเขป และให้นักศึกษาชี้ให้เห็นว่า รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบันได้คุ้มครองหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญไว้อย่างไรบ้าง และการคุ้มครองดังกล่าวจะขัดกับหลักประชาธิปไตยหรือไม่
แนวคำตอบ
บ่อเกิดสกุลกฎหมาย Civil Law ได้รับอิทธิพลจากกฎหมายโรมัน เห็นว่ากฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนมีความแตกต่างกัน เพื่อจำกัดอำนาจผู้ปกครอง เพราะ
1. บทกฎหมายที่ใช้กับรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ ต้องแตกต่างจากกฎหมายที่ใช้กับเอกชน
2. ในกฎหมายเอกชน ถือหลักว่า ปัจเจกชนมีเสรีภาพหรืออำนาจอย่างเต็มที่ ที่จะก่อตั้ง เปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกนิติสัมพันธ์ระหว่างกันได้โดยอำเภอใจ ตราบเท่าการกระทำนั้นอยู่ในกรอบของกฎหมาย
3. ขณะที่กฎหมายมหาชน รัฐ คือผู้ทรงอำนาจ ต้องใช้อำนาจโดยคำนึงถึงประโยชน์สาธารณะเสมอ และต้องใช้อำนาจผูกพันหลักการต่าง ๆ หลายประการ เช่น หลักประชาธิปไตย หลักประกันสิทธิขั้นพื้นฐาน
4. นอกจากนี้ เพื่อธำรงไว้ซึ่งประโยชน์สูงร่วมกัน รัฐจำเป็นต้องมีเอกสิทธิหรืออำนาจพิเศษบางประการ เช่น อำนาจในการจัดเก็บภาษีอากร
บ่อเกิดสกุลกฎหมาย Common Law ไม่มีการแบ่งกฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายเอกชน เพราะ
1. รัฐต้องผูกพันต่อกฎหมายทำนองเดียวกับที่เอกชนต้องผูกพัน จะสร้างระบบกฎหมายพิเศษแตกต่างออกมาโดยเฉพาะเพื่อใช้บังคับกับรัฐเท่านั้น
2. ระบบกฎหมายมหาชนในระบบกฎหมายที่ให้เอกสิทธิกับรัฐมากเกินไป เช่น กำหนดความคุ้มกันให้เจ้าหน้าที่ของรัฐในความรับผิดบางประการ หรือกำหนดให้มีศาลในระบบกฎหมายมหาชน เช่น ศาลปกครองโดยเฉพาะ การกำหนดดังกล่าวเป็นสิ่งไม่พึงประสงค์ เพราะทำให้เจ้าหน้าที่อยู่ในฐานะได้เปรียบกว่าเอกชน
หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ
ลำดับชั้นของกฎหมายและหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญทำให้มีสถาบันของรัฐทำหน้าที่คุ้มครองรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็น กรอบ การใช้อำนาจรัฐ และเป็น มาตร ตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐในเวลาเดียวกัน สถาบันดังกล่าวคือศาลรัฐธรรมนูญ ทำหน้าที่ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ รัฐธรรมนูญต้องกำหนดอำนาจหน้าที่ของฝ่ายนิติบัญญัติและศาลรัฐธรรมนูญให้ชัดเจน เพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญจำกัดบทบาทเฉพาะการควบคุมและตรวจสอบ
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบันได้คุ้มครองหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญไว้ดังนี้
1. กลไกในรัฐธรรมนูญกับหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ
1.1 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ไม่อาจทำได้เช่นเดียวกับการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายธรรมดา ในทางทฤษฎีองค์กรที่จะมีอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญต้องเป็นองค์กรที่ให้รัฐธรรมนูญ โดยอาศัยอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นฐาน ในทางปฏิบัติรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันบัญญัติกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นพิเศษแตกต่างไปจากกฎหมายธรรมดา ห้ามแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญวาด้วยรูปของรัฐและรูปแบบการปกครองอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ทั้งนี้องค์กรที่ได้รับมอบอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมีอำนาจเฉพาะ “การแก้ไขเพิ่มเติม” เท่านั้น ไม่สามารถ”ให้รับธรรมนูญ” ใหม่ทั้งฉบับได้
1.2 หลักการแบ่งแยกอำนาจ
2. การคุ้มครองสถานะความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญโดยองค์การตุลาการ
หลักดังกล่าวไม่ขัดต่อหลักสิทธิเสรีภาพ หลักการแบ่งแยกอำนาจซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของหลักนิติรัฐ คือ
1. หลักการแบ่งแยกอำนาจ
2. หลักประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชน
3. หลักการกระทำทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมาย
4. หลักความชอบด้วยกฎหมายในทางเนื้อหา
5. หลักความเป็นอิสระของผู้พิพากษา
6. หลักไม่ความผิดและไม่มีโทษโดยไม่มีกฎหมาย
7. หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดทางรัฐธรรมนูญ

ข้อ 2. “รัฐ” ท่านเข้าใจว่าอย่างไร รัฐเป็นนิติบุคคลหรือไม่ และในระบบกฎหมายไทยมีปัญหาเกี่ยวกับความเป็นนิติบุคคลของรัฐอย่างไรบ้าง ให้อธิบาย

ข้อ 3. (ก) ความเชื่อพื้นฐานที่ว่า “อำนาจทำให้คนเสีย และอำนาจเด็ดขาดทำให้คนเสียคนโดยสิ้นเชิง” ก่อให้เกิดหลักกฎหมายมหาชนอย่างไรบ้าง ให้อธิบาย
(ข) ให้ท่านวิเคราะห์และวิจารณ์ร่างแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภา พ.ศ.2541 ในประเด็นเกี่ยวกับอำนาจตัดสิทธิของผู้สมัครรับเลือกตั้งของคณะกรรมการเลือกตั้ง และการกำหนดให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรที่ได้รับเลือกตั้งจะต้องชดใช้ค่าใช้จ่ายในการดำเนินการเลือกตั้ง ถ้าหากไปดำรงตำแหน่งรัฐมนตรี


…………………………


ข้อสอบปี 2545
ข้อ 1. จงอธิบายบ่อเกิดของกฎหมายมหาชนประเภทที่เป็นลายลักษณ์อักษร ตลอดจนลำดับชั้นของกฎหมายเหล่านั้น และให้ท่านชี้ให้เห็นด้วยว่าพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญต่างจากพระราชบัญญัติ(ธรรมดา) อย่างไร ในทรรศนะของท่านระเบียบที่ตราขึ้นได้องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายหรือไม่ อยู่ในลำดับชั้นใด
แนวตอบ
บ่อเกิดสกุลกฎหมาย Civil Law ได้รับอิทธิพลจากกฎหมายโรมัน เห็นว่ากฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนมีความแตกต่างกัน เพื่อจำกัดอำนาจผู้ปกครอง เพราะ
5. บทกฎหมายที่ใช้กับรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ ต้องแตกต่างจากกฎหมายที่ใช้กับเอกชน
6. ในกฎหมายเอกชน ถือหลักว่า ปัจเจกชนมีเสรีภาพหรืออำนาจอย่างเต็มที่ ที่จะก่อตั้ง เปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกนิติสัมพันธ์ระหว่างกันได้โดยอำเภอใจ ตราบเท่าการกระทำนั้นอยู่ในกรอบของกฎหมาย
7. ขณะที่กฎหมายมหาชน รัฐ คือผู้ทรงอำนาจ ต้องใช้อำนาจโดยคำนึงถึงประโยชน์สาธารณะเสมอ และต้องใช้อำนาจผูกพันหลักการต่าง ๆ หลายประการ เช่น หลักประชาธิปไตย หลักประกันสิทธิขั้นพื้นฐาน
8. นอกจากนี้ เพื่อธำรงไว้ซึ่งประโยชน์สูงร่วมกัน รัฐจำเป็นต้องมีเอกสิทธิหรืออำนาจพิเศษบางประการ เช่น อำนาจในการจัดเก็บภาษีอากร
บ่อเกิดสกุลกฎหมาย Common Law ไม่มีการแบ่งกฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายเอกชน เพราะ
1. รัฐต้องผูกพันต่อกฎหมายทำนองเดียวกับที่เอกชนต้องผูกพัน จะสร้างระบบกฎหมายพิเศษแตกต่างออกมาโดยเฉพาะเพื่อใช้บังคับกับรัฐเท่านั้น
2. ระบบกฎหมายมหาชนในระบบกฎหมายที่ให้เอกสิทธิกับรัฐมากเกินไป เช่น กำหนดความคุ้มกันให้เจ้าหน้าที่ของรัฐในความรับผิดบางประการ หรือกำหนดให้มีศาลในระบบกฎหมายมหาชน เช่น ศาลปกครองโดยเฉพาะ การกำหนดดังกล่าวเป็นสิ่งไม่พึงประสงค์ เพราะทำให้เจ้าหน้าที่อยู่ในฐานะได้เปรียบกว่าเอกชน จากแนวคิดของกลุ่มสกุลกฎหมาย Civil Law
ข้อ 2. จงอธิบาย “รัฐ” ในฐานะที่เป็นสถาบันกฎหมายมหาชน โดยให้อธิบายด้วยว่าการที่ระบบกฎหมายมหาชนไทยไม่ถือว่ารัฐเป็นนิติบุคคลมีปัญหาในทางกฎหมายมหาชนอย่างไรบ้าง
แนวคำตอบ
องค์ประกอบของรัฐ (ความหมาย)
ทางด้านสังคม หมายถึง สังคมทางการเมืองที่มีอำนาจปกครองตนเอง ประกอบด้วย
1. พลเมือง ชนชาติ สัญชาติ ความรู้สึกเป็นชาติ
2. ดินแดน ภายนอก(กับอำนาจอื่น) ภายใน (ไม่สามารถใช้อำนาจรัฐ)
3. อำนาจรัฐ เป็นอำนาจเพื่อส่วนรวม ออกกฎเกณฑ์ บังคับลงโทษทางกายภาพได้
ทางกฎหมาย หมายถึงสถานะที่เป็นบุคคลแยกจากปัจเจกชนที่รวมตัวเป็นรัฐ เจตนาของรัฐเหนือกว่าบุคคลทั้งหลายที่อยู่ภายในเขตของรัฐ โดยพิจารณาจากความเป็นเอกภาพของรัฐและความสืบเนื่อง มีผลทำให้รัฐมีความต่อเนื่องเพื่อการดำรงอยู่ของรัฐ ทำให้ข้อผูกพันของรัฐต่อเนื่อง แม้จะเปลี่ยนผู้ปกครอง และทำให้รัฐมีทรัพย์สิน มีงบประมาณใช้จ่าย ในด้านกฎหมายต่างประเทศ ทำให้มีสิทธิและหน้าที่ ดำเนินกิจการระหว่างประเทศได้
ข้อ 3. “องค์กรของรัฐ” ท่านเข้าใจว่าอย่างไร และ “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540 หมายความว่าอย่างไร ให้อธิบาย
แนวคำตอบ
คือ บุคคลธรรมดาที่ใช้อำนาจรัฐ หรือผู้แสดงเจตนาหรือผู้กระทำการที่มีผลผูกพันรัฐ ปกติเรียกว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐ เจ้าหน้าที่รัฐสามารถแสดงเจตนาและมีผลผูกพัน
ข้อ 4. หลักที่ว่า “กฎหมายจะต้องไม่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ และกฎหมายลำดับรองจะต้องไม่ขัดหรือแย้งกับกฎหมายแม่บท” มีหลักการและเหตุผลอย่างไร และท่านมีหลักเกณฑ์ในการพิจารณาอย่างไร ให้อธิบายพร้อมทั้งยกตัวอย่างประกอบด้วย


............................................

 

 

 

 

 

 

 

 

หน้าแรก
L.560
L.561
L.562
L.563
L.564
L.565
L.566
L.567
L.568
L.569
รายชื่อสมาชิก