Make your own free website on Tripod.com
น.565 การกระทำทางปกครองและความรับผิดของฝ่ายปกครอง

บทที่ 1
ข้อความคิดว่าด้วยการกระทำทางปกครอง


การกระทำทางปกครอง หมายถึง กิจกรรมทุกอย่างที่ฝ่ายปกครองได้กระทำลง แบ่ง 2 แดน
1. แดนของกฎหมายปกครอง แบ่งได้เป็น 2 ส่วน คือ
1.1 ข้อเท็จจริง เป็นการกระทำ(มุ่งผล) ในทางข้อเท็จจริง เช่น ตำรวจไล่จับผู้ร้าย
1.2 ในทางกฎหมาย เป็นการกระทำที่มุ่งผลในทางกฎหมาย
2. แดนของกฎหมายเอกชน เป็นการกระทำตามสัญญาทางแพ่ง กรณีฝ่ายปกครองเป็นคู่สัญญา หากมีข้อพิพาท จะนำคดีขึ้นสู่การพิจารณาของศาลยุติธรรม
ประเภทของการกระทำทางปกครอง
1. ปฏิบัติการทางปกครอง
- การกระทำในทางข้อเท็จจริง (กระบวนพิจารณา) เช่น การชำระหนี้ เป็นการใช้อำนาจฝ่ายเดียวบังคับ ถือเป็นปฏิบัติการทางปกครอง เช่น การใช้กำลังเข้าสลายผู้ชุมนุม หรือผู้บุกรุกป่าสงวน
- การกระทำที่มุ่งผลในทางกฎหมาย เป็นการก่อตั้งนิติสัมพันธ์ภายในฝ่ายปกครอง แบ่งเป็นภายในและภายนอก
ภายใน หมายถึง ระเบียบภายในฝ่ายปกครอง เป็น นามธรรม/ทั่วไป และคำสั่งภายในฝ่ายปกครอง เป็น รูปธรรม/เฉพาะราย
ภายนอก หมายถึง กฎ เป็น นามธรรม/ทั่วไป และคำสั่งทางปกครองกับสัญญาทางปกครอง เป็น รูปธรรม/เฉพาะราย
- คำสั่งทางปกครอง เป็นนิติกรรมฝ่ายเดียว
- สัญญาทางปกครอง เป็นนิติกรรมสองฝ่าย
2. นิติกรรมทางปกครอง
หมายถึง กฎ บังคับเป็นการทั่วไป และ คำสั่งทางปกครอง เป็นการบังคับฉพาะราย
คือ การแสดงเจตนาที่มุ่งต่อผลในทางกฎหมาย ก่อนิติสัมพันธ์ต่อบุคคลหรือนิติบุคคล แสดงให้มีผลต่อบุคคลทั่วไป ไม่เฉพาะเจาะจง เป็น กฎ กับ บุคคลเฉพาะกรณี หรือเฉพาะบุคคล เป็นคำสั่งทางปกครอง
Acte administradif ศาสตราจารย์ ดร.อมร จันทรสมบูรณ์ เห็นว่าหมายถึงนิติกรรมทางปกครอง เป็นนิติกรรมฝ่ายเดียว การยกเลิก เพิกถอน คำสั่งทางปกครอง นำหลักของเยอรมันมาใช้
อาจารย์สมยศ และ ดร.กมลชัย เห็นว่าคำสั่งทางปกครอง (นิติกรรมทางปกครอง) สามารถมีความหมายอย่างกว้าง เพราะรวมสัญญาทางปกครองด้วย ส่วนความหมายอย่างกลางๆ หมายถึง กฎ และคำสั่งทางปกครอง ในความหมายอย่างแคบ หมายถึงเฉพาะ คำสั่งทางปกครอง เท่านั้น
สัญญาทางปกครองต่างจากสัญญาทางแพ่ง ตัวอย่าง เช่น พรบ.วิธีปฏิบัติฯ มาตรา 5 และมาตรา 3 คำสั่งทางปกครอง (Administrative act) ไทยนำมาจากเยอรมัน เพื่อคุ้มครองสิทธิของบุคคล ถ้าเข้าลักษณะคำสั่งทางปกครอง บุคคลผู้ถูกกระทบสิทธิ สามารถโต้แย้งต่อองค์กรตุลาการได้
พรบ.จัดตั้งศาลปกครอง มาตรา 9 คำสั่ง/คำสั่งทางปกครอง มีลักษณะดังนี้
1. คำสั่งทางปกครอง เป็นรูปแบบการกระทำ ให้สิทธิหน้าที่ในกฎหมายที่มีลักษณะเป็นนามธรรมปรากฏชัดเจนเป็นรูปธรรม เช่น คำสั่งประเมินภาษี
2. คำสั่งทางปกครองจะมีผลเป็นปิดกระบวนการพิจารณาเรื่องทางปกครอง เช่น การสอบสวนวินัย มีคำสั่งลงโทษทางวินัยหรือกรณีใบอนุญาต มีกระบวนการยื่นคำขอ เป็นต้น
3. คำสั่งทางปกครองย่อมมีผลในทางกฎหมาย ถ้าไม่ปรากฏว่า คำสั่งทางปกครองตกเป็นโมฆะ ถึงแม้ว่าคำสั่งทางปกครองจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย
4. คำสั่งทางปกครอง สามารถเป็นฐานในการบังคับการปกครองได้ด้วยตนเอง เมื่อเจ้าหน้าที่ทางปกครองออกคำสั่งทางปกครองที่ต้องมีการบังคับการ และปรากฏว่าบุคคลผู้ตกอยู่ภายใต้บังคับคำสั่งทางปกครองนั้น ไม่ปฏิบัติตามคำสั่งทางปกครอง เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองอาจใช้มาตรการบังคับดำเนินการให้เป็นไปตามคำสั่งทางปกครอง โดยไม่ต้องฟ้องคดีต่อศาล เช่น การยึดหรืออายัด หรือเข้าดำเนินการแทน เป็นต้น
หลักการแบ่งแยกเขตอำนาจระหว่างศาลปกครองกับศาลยุติธรรม (บรรยายพิเศษ)
ประวัติศาสตร์ฝรั่งเศส กษัตริย์ปกครอง การฟ้องคดีไม่อยู่ในอำนาจฝ่ายนิติบัญญัติ กษัตริย์เป็นผู้ตัดสินคดี โดยมีที่ปรึกษาวินิจฉัยคดี ต่อมาได้พัฒนาการเป็น 2 ลักษณะ คือ มีการยกร่างกฎหมายเหมือนกฤษฎีกา และจัดทำคำวินิจฉัย สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐเป็นอิสระจากกษัตริย์
เมื่อมีปฏิวัติฝรั่งเศส ปี คศ.1789 ได้ยกเลิกสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐ ห้ามผู้พิพากษาแทรกแซงฝ่ายปกครอง ต่อมาในปี คศ.1891 เกิดมีการฟ้องร้องคดีระหว่างเอกชนกับรัฐ จึงได้จัดตั้งสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐอีกครั้ง เพื่อทำหน้าที่ให้คำปรึกษาและวินิจฉัยตัดสินคดี เกิดระบบศาลคู่ คือ ศาลยุติธรรม และศาลปกครอง โดยมีหลักเกณฑ์การแบ่งแยกอำนาจ ถือหลักความสงบเรียบร้อย แม้ว่าคู่ความจะยอมรับศาลใดศาลหนึ่ง แต่ศาลจะวินิจฉัยว่า คดีเป็นอำนาจของเขตอำนาจศาลใด โดยมีหลักพิจารณา 3 ประการ
1. ศาลปกครองมีอำนาจดำเนินการต่างๆ ของฝ่ายปกครอง
2. ฝ่ายปกครองมีหน้าที่บริการสาธารณะหรือการกระทำทางฝ่ายปกครอง (การใช้อำนาจ)
3. ศาลแพ่งไม่มีความจำเป็นต้องพิจารณา แต่ถ้าคดีไม่อยู่ในศาลปกครองป็นของศาลแพ่ง
1. การดำเนินการของฝ่ายปกครอง ศาลปกครองดำเนินการเช่นเดียวกับองค์กรนิติบัญญัติ เช่น การตรากฎหมาย การจัดโครงสร้างองค์กร แต่การกำหนดกฎ ระเบียบภายในของฝ่ายปกครอง ศาลปกครองไม่มีอำนาจ ไม่มีสิทธิยุ่งเกี่ยวกิจการของกระบวนการของศาลยุติธรรม
อำนาจศาลปกครองในอีกด้านของรัฐสภาที่เป็นงานทางฝ่ายปกครอง เช่น ความเสียหายของเจ้าหน้าที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง ข้าราชการถูกไล่ออก สามารถฟ้องศาลปกครองได้
2. การดำเนินการของศาลยุติธรรม การฟ้องเอกชนไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง เช่น การหย่า การเช่า เลิกเช่า มีข้อยกเว้นบางประการ เช่น ความเสียหายที่เกิดจากการโยธาสารณะ ต้องให้ศาลปกครองพิจารณาเท่านั้น
3. ลดกรอบเกี่ยวกับการใช้อำนาจรัฐหรือบริการสาธารณะ ถ้าเอกชนทำกิจการสาธารณะ กรณีมีข้อพิพาทต้องไปยื่นฟ้องศาลปกครอง


ข้อสังเกต
ราชการบริหาร มีเรื่องสำคัญ 3 เรื่อง
1. การจัดระเบียบราชการบริหาร เป็นการจัดตั้งหน่วยงานของรัฐฝ่ายบริหารเป็นเรื่องความสัมพันธ์ กำหนดบริหารงานบุคคล การจัดตั้งองค์การปกครองส่วนท้องถิ่น หลักการพื้นฐาน กล่าวถึง การรวมอำนาจ การแบ่งอำนาจ และการกระจายอำนาจ
2. การดำเนินงานของรัฐฝ่ายบริหาร เป็นการบริการสาธารณะฝ่ายปกครองตรา กฎ คำสั่งทางปกครอง เพื่อใช้เป็นมาตรการทางปกครอง ผลิตสินค้าและบริการตอบสนองประชาชน เช่น พรบ.วิธีปฏิบัติราชการ พรบ.ละเมิดฯ
3. การควบคุมตรวจสอบ เป็นการใช้อำนาจหน้าที่ของฝ่ายบริหารหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายบริหาร (ควบคุมการกระทำฯ) เช่น พรบ.จัดตั้งศาลฯ ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา พรบ.ตรวจเงินแผ่นดิน
การกระทำของฝ่ายปกครอง แบ่งเป็น 2 ประเภท
1. การกระทำอย่างเอกชน เช่น นำทรัพย์สินให้เอกชนเช่า หรือขายให้เอกชน ใช้อำนาจมหาชนเข้าดำเนินการ
2. การกระทำตามกฎหมายมหาชน เป็นการบริการสาธารณะและอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชนในความหมายอย่างกว้าง การกระทำของฝ่ายบริหารหรือเจ้าหน้าที่ มี 2 ประเภท
2.1 การกระทำฝ่ายเดียว ได้แก่การออก กฎ คำสั่ง หรือมาตรการใช้อำนาจทางปกครอง
2.2 สัญญาทางปกครอง


บทที่ 2
หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง


ความหมาย
ฝ่ายปกครองจะกระทำการใดๆ ที่อาจมีผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของราษฎรได้ ต่อเมื่อมีกฎหมายกำหนดชัดแจ้ง และเฉพาะแต่ภายในขอบเขตกฎหมายเท่านั้น คือ เท่าที่กฎหมายกำหนด
องค์ประกอบ
1. กฎหมายที่เป็น “แหล่งที่มา” ของอำนาจกระทำการของฝ่ายปกครอง คือ
1.1 พระราชบัญญัติและกฎหมายอื่นที่มีค่าเทียบเท่าพระราชบัญญัติฉบับอื่นๆ ที่มีผลใช้บังคับอยู่ในเวลาที่ฝ่ายปกครองกระทำการ
1.2 รัฐธรรมนูญ
ก. หลักความได้สัดส่วน
หลักความสัมฤทธิ์ผล เลือกมาตรการให้เป็นไปตามเจตนารมณ์หรือความมุ่งหมายได้จริงในทางปฏิบัติ มาตรการใดไม่สามารถทำให้เจตนารมณ์ปรากฏจริงได้ในทางปฏิบัติ ต้องห้ามออกใช้บังคับไม่ได้
หลักความจำเป็น เลือกมาตรการกระทบกระเทือนสิทธิเสรีภาพน้อยที่สุด จำกัดสิทธิเสรีภาพเท่าที่จำเป็น เพื่อบรรลุเจตนารมณ์
หลักความได้สัดส่วนในความหมายอย่างแคบ ดุลยภาพระหว่างความเสียหาย(สิทธิเสรีภาพ)ของเอกชนหรือสังคมโดยรวมกับประโยชน์มหาชน ถ้าฝ่ายปกครองออกกฎหมายมีโทษมากกว่าประโยชน์ ใช้บังคับไม่ได้
ข. หลักความเสมอภาค คือ สิทธิของราษฎรที่จะได้รับการปฏิบัติจากรัฐอย่างเท่าเทียมกัน เช่น มาตรา 5 และ 30 กล่าวคือ ต้องปฏิบัติต่อบุคคลที่เหมือนกันในสาระสำคัญอย่างเดียวกัน และปฏิบัติต่อบุคคลที่แตกต่างกันในสาระสำคัญแตกต่างกันออกไปตามลักษณะเฉพาะของแต่ละคน
1.3 กฎหมายประเพณี แนวปฏิบัติเรื่องใดเรื่องหนึ่งได้รับการประพฤติและปฏิบัติอย่างสม่ำเสมอและติดต่อกันมาช้านาน สาธารณชนเกิดความรู้สึกร่วมกันว่าเป็นสิ่งที่ถูกต้องและจำต้องปฏิบัติตาม
1.4 หลักกฎหมายทั่วไป ได้แก่ บรรดาหลักการที่เป็นรากฐานของระบบกฎหมายของประเทศทั้งระบบ ได้แก่
- หลักความเป็นกลาง ไม่มีส่วนได้เสีย
- หลักการฟังความอีกฝ่ายหนึ่ง ให้โอกาสโต้แย้งข้อเท็จจริงและแสดงหลักฐานสนับสนุนข้อโต้แย้งของตน
- หลักการบังคับบัญชา แนะนำ สั่งการ แก้ไขเปลี่ยนแปลง ยกเลิกหรือเพิกถอนคำวินิจฉัยสั่งการของเจ้าหน้าที่ ที่อยู่ในบังคับบัญชาของตน
- หลักความเป็นอิสระขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นและองค์การมหาชน นโยบายกระจายอำนาจสู่ท้องถิ่นและกระจายอำนาจตามกิจการ ส่วนกลางมีอำนาจกำกับควบคุมดูแลโดยมีขอบเขตจำกัด
- หลักความไม่มีผลบังคับย้อนหลังของนิติกรรมทางปกครอง ต้องเคารพและปฏิบัติตาม ”กฎ” ที่ตนออกมาใช้บังคับด้วย
2. กฎหมายที่เป็นข้อจำกัดอำนาจกระทำการทางปกครอง คือ หลักความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย เป็นการจำกัดหรือให้อำนาจฝ่ายบริหารจำกัดสิทธิเสรีภาพของราษฎร ประกอบด้วย
- เงื่อนไขเจตนารมณ์ เฉพาะแต่เพื่อการบางอย่างและ/หรือเฉพาะแต่ในบางสถานการณ์เท่านั้น เช่น การเลือกถิ่นที่อยู่ การชุมนุม
- เงื่อนไขเกี่ยวกับลักษณะ
1. มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป
2. มีความแน่นอนชัดเจน
3. ไม่มีผลใช้บังคับย้อนหลัง
4. ไม่ขัดหรือแย้งความได้สัดส่วน
- หลักความสัมฤทธิผล
1. มาตรการที่จำเป็น
2. มาตรการที่ก่อให้เกิดประโยชน์มากกว่าโทษ
3. ต้องไม่จำกัดหรือจำกัดสาระสำคัญเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพ
-
เงื่อนไขแบบ รัฐธรรมนูญ มาตรา 29 วรรคสอง ต้องมีผลบังคับใช้เป็นการทั่วไปและรัฐธรรมนูญให้อำนาจตรากฎหมายจำกัดสิทธิหรือให้อำนาจฝ่ายบริหารจำกัดสิทธิเสรีภาพของราษฎร

บทที่ 3
เงื่อนไขแห่งความสมบูรณ์ของ “คำสั่งทางปกครอง”


เงื่อนไขความสมบูรณ์ของคำสั่งทางปกครอง จำแนกได้ 2 ประเภท คือ
3.1 เงื่อนไขเกี่ยวกับกระบวนการออกคำสั่งทางปกครอง
3.2 เงื่อนไขเกี่ยวกับขอบอำนาจการออกคำสั่งทางปกครอง
3.1 เงื่อนไขเกี่ยวกับกระบวนการออกคำสั่งทางปกครอง ประกอบด้วย 3 ประการ
3.1.1 เงื่อนไขเกี่ยวกับเจ้าหน้าที่ คือ องค์กรผู้ออกคำสั่งทางปกครอง
3.1.2 ขั้นตอนการอกคำสั่งทางปกครอง
3.1.3 เงื่อนไขเกี่ยวกับรูปแบบของคำสั่งทางปกครอง
3.1.1 เงื่อนไขเกี่ยวกับองค์กร (เจ้าหน้าที่) ผู้ออกคำสั่งทางปกครอง
เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งทางปกครองมาใช้บังคับ จะต้องเป็นเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจหน้าที่ในเรื่องนั้นๆ วิ.ปฏิบัติฯ มาตรา 5 ให้คำนิยามไว้ ดังนี้
“เจ้าหน้าที่ หมายความว่า บุคคล คณะบุคคล หรือนิติบุคคล ซึ่งใช้อำนาจหรือได้รับมอบให้ใช้อำนาจทางปกครองของรัฐในการดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดตามกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการจัดตั้งขึ้นในระบบราชการ รัฐวิสาหกิจ หรือกิจการอื่นของรัฐหรือไม่ก็ตาม”
ดังนั้น เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจออกคำสั่ง หรือที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจรัฐ มี 3 ประเภท คือ
- บุคคลธรรมดา คือ บรรดาผู้ดำรงตำแหน่งต่างๆ หรือที่เรียกว่า องค์กรเดี่ยว
- คณะบุคคล คือ คณะกรรมการต่างๆ หรือบางกรณีอาจเรียกว่า สภา เช่น สภามหาวิทยาลัย สภาเทศบาล ฯลฯ และคณะรัฐมนตรี หรือเรียกว่าองค์กรกลุ่ม
- นิติบุคคล แม้กฎหมายกำหนดให้นิติบุคคลออกคำสั่งทางปกครองได้ก็จริง แต่นิติ-บุคคลนั้นไม่สามารถออกคำสั่งได้โดยตรง ต้องกระทำผ่านผู้บริหารนิติบุคคลนั้น เป็นการออกคำสั่งในนามของนิติบุคคล เช่น พระราชบัญญัติตลาดหลักทรัพย์ บัญญัติให้อำนาจสำนักงาน กลต.
ดังนั้น ในทางปฏิบัติเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจออกคำสั่ง คือ บุคคลและคณะบุคคล เท่านั้น
เจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจหน้าที่ออกคำสั่งทางปกครอง มี 2 ประเภท คือ
ก. เจ้าหน้าที่ผู้ทรงอำนาจออกคำสั่งทางปกครอง
ข. เจ้าหน้าที่ผู้รับมอบอำนาจออกคำสั่งทางปกครอง

ก. เจ้าหน้าที่ผู้ทรงอำนาจในการออกคำสั่งฯ คือ เจ้าหน้าที่ที่กฎหมายฉบับที่ให้อำนาจออกคำสั่ง ระบุให้เป็นผู้มีอำนาจออกคำสั่งทางปกครอง ซึ่งอาจเป็นผู้ดำรงตำแหน่งใดตำแหน่งหนึ่ง หรือคณะกรรมการก็ได้
การระบุให้เจ้าหน้าที่หรือคณะกรรมการใดเป็นผู้ทรงอำนาจ หมายถึงว่า กฎหมายฉบับนั้นไว้วางใจบุคคลดังกล่าว จึงเกิดหลักกฎหมายทั่วไปในกฎหมายมหาชนว่า “เจ้าหน้าที่ผู้ทรงอำนาจต้องออกคำสั่งทางปกครองในเรื่องนั้นด้วยตนเอง จะมอบหมายให้เจ้าหน้าที่ผู้อื่นใช้อำนาจออกคำสั่งแทนตนมิได้”
ข. เจ้าหน้าที่ผู้รับมอบอำนาจในการออกคำสั่งฯ รัฐสมัยใหม่จะผ่อนคลายหลักการเดิม โดยอนุญาตให้เจ้าหน้าที่ผู้ทรงอำนาจ มอบหมายให้เจ้าหน้าที่อื่นใช้อำนาจแทนตนได้ เรียกว่า เจ้าหน้าที่ผู้รับมอบอำนาจ หรือผู้ปฏิบัติราชการแทน (ตามมาตรา 38 พรบ.ระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน)
หลักเกณฑ์การมอบอำนาจ มี 3 ประการ คือ
1. ต้องมีกฎหมายบัญญัติอนุญาตให้มอบอำนาจได้ไว้อย่างชัดแจ้ง
2. กฎหมายจะบัญญัติเจ้าหน้าที่ที่อาจรับมอบอำนาจได้ หากมอบอำนาจให้แก่บุคคลอื่นนอกเหนือจากที่กฎหมายระบุไว้ ถือว่าการมอบอำนาจนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย
3. การมอบอำนาจต้องทำตามแบบที่กฎหมายบัญญัติไว้ เช่น ทำเป็นหนังสือ หรือทำเป็นคำสั่งและประกาศในราชกิจจาฯ เป็นต้น
ข้อสังเกต
1. เจ้าหน้าที่ผู้รับมอบอำนาจ มีหน้าที่ต้องรับมอบอำนาจเสมอ จะปฏิเสธไม่รับมอบอำนาจไม่ได้ 2. จะมอบอำนาจให้เจ้าหน้าที่อื่นต่อไปอีกช่วงหนึ่งไม่ได้ (ยกเว้น ม.38 พรบ.ระเบียบบริหารฯ)
3. การมอบอำนาจเป็นการโอนอำนาจจากผู้ทรงอำนาจไปยังผู้รับมอบอำนาจ ดังนั้นผู้รับมอบอำนาจาจึงไม่ได้ออกคำสั่งในนามของตนเอง จะเอาหลักตัวการตัวแทนมาใช้ไม่ได้ และตราบใดที่ยังไม่เพิกถอนการมอบอำนาจ เจ้าหน้าที่ผู้ทรงอำนาจจะสอดเข้าไปออกคำสั่งแทนเจ้าหน้าที่ผู้รับมอบอำนาจมิได้ ผู้ทรงอำนาจได้แต่เพียงกำกับ ติดตามผลการออกคำสั่งฯ และแนะนำแก้ไขการออกคำสั่งฯเท่านั้น หลักเกณฑ์เกี่ยวกับการดำรงอยู่ทางกฎหมายและการดำเนินงานของเจ้าหน้าที่
หลักเกณฑ์การออกคำสั่งทางปกครองของผู้ทรงอำนาจและผู้รับมอบอำนาจ มี 2 ประเภท คือ
ก. ผู้ดำรงตำแหน่ง ซึ่งมีหน้าที่ออกคำสั่งทางปกครอง
ข. คณะกรรมการ ซึ่งมีหน้าที่ออกคำสั่งทางปกครอง
ก. ผู้ดำรงตำแหน่ง (องค์กรเดี่ยว) มีหลักเกณฑ์ 3 ประการ
1. บุคคลที่ออกคำสั่งในเรื่องใด ต้องได้รับแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งที่มีอำนาจหน้าที่ออกคำสั่งทางปกครองในเรื่องนั้น
ถ้าการออกคำสั่งทางปกครองนั้น ภายหลังปรากฏว่าเจ้าหน้าที่หรือกรรมการในคณะกรรมการขาดคุณสมบัติ หรือมีลักษณะต้องห้าม หรือการแต่งตั้งไม่ชอบด้วยกฎหมาย เป็นเหตุให้ต้องพ้นจาก-ตำแหน่ง การพ้นจากตำแหน่งนี้จะไม่กระเทือนกิจการใดๆ ที่ผู้นั้นได้ปฏิบัติไปตามอำนาจหน้าที่ (วิ.ปฏิบัติฯ มาตรา 19 )
2. บุคคลนั้นต้องออกคำสั่งในระหว่างที่ตนดำรงตำแหน่ง
หลักกฎหมายปกครองต่างประเทศมีหลักว่า คำสั่งทางปกครองที่ออกในระหว่างดำรงตำแหน่ง แต่กำหนดให้มีผลล่วงหน้า หลังจากที่ตนพ้นจากตำแหน่งไปแล้ว ถือว่าเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย อาจถูกเพิกถอนได้ โดยยังไม่ถือว่าเป็นโมฆะ เพื่อให้เป็นดุลพินิจของผู้มาดำรงตำแหน่งใหม่ (มติ ครม. เป็นเพียงคำแนะนำ)
3. ต้องมีความเป็นกลาง
กรณีมีเหตุใดๆ เกี่ยวกับผู้ออกคำสั่ง ที่จะทำให้ออกคำสั่งมาใช้บังคับโดยไม่เป็นกลาง เช่น มีส่วนได้เสีย (พรบ.วิธีปฏิบัติฯ มาตรา 13 และมาตรา 16) บุคคลนั้นต้องห้ามมิให้ออกคำสั่งทางปกครอง ถ้าออกคำสั่งฯ คำสั่งนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย
ข. คณะกรรมการ (องค์กรกลุ่ม) มีหลักเกณฑ์ 5 ประการ
1. มีองค์ประกอบครบจำนวนตามที่กฎหมายกำหนด จึงจะออกคำสั่งได้
2. ต้องกระทำโดยที่ประชุม ซึ่งการประชุมต้องชอบด้วยกฎหมาย คือ ต้องมีการเปิดโอกาสให้กรรมการทุกท่านเข้ามามีส่วนร่วมอภิปราย และต้องมีหนังสือเชิญประชุมให้กรรมการทราบล่วงหน้าก่อนการประชุมไม่น้อยกว่า 3 วัน
ข้อยกเว้น
ก.. มีการบอกนัดประชุมล่วงหน้าไว้ในการประชุมครั้งก่อนแล้ว
ข. กรรมการฯที่ไม่ได้รับหนังสือนัดประชุมได้เข้าประชุมและมิได้ให้ความเห็นคัดค้าน ถือว่าการประชุมนั้นชอบ
ค. มีเหตุจำเป็นเร่งด่วนไม่อาจมีหนังสือเชิญประชุมได้ ซึ่งเหตุจำเป็นเร่งด่วนต้องอยู่ในวิสัยและเกิดขึ้นจริง หากปล่อยให้ล่าช้าอาจเกิดความเสียหายแก่การบริหารราชการในการให้บริการสาธารณะได้
3. ต้องประชุมโดยครบองค์ประชุม (พรบ.วิธีปฏิบัติฯ มาตรา 79) โดยปกติจะกำหนดไว้ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่ง ยกเว้นมีการเลื่อนประชุมจากครั้งก่อนมาแล้ว นัดประชุมใหม่ภายใน 14 วัน ถ้ามิใช่การวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท องค์ประชุมลดลงเหลือ 1 ใน 3 สามารถประชุมได้ ซึ่งต้องระบุความประสงค์ไว้ในหนังสือนัดประชุมด้วย องค์ประชุมต้องมีอยู่ตลอดเวลาของการประชุม หากกรรมการไม่กลับเข้ามาประชุมอีก ทำให้องค์ประชุมไม่ครบ ต้องสั่งเลิกประชุม
4. การลงมติของที่ประชุม ต้องประกอบด้วยคะแนนเสียงตามที่กฎหมายกำหนด การงดออกเสียง หลักกฎหมายทั่วไปจะนับเป็นคะแนนเสียงของฝ่ายที่ต้องการให้ธำรงรักษาสภาพการณ์เดิมไว้(Status quo) นั่นเอง
5. กรรมการในคณะกรรมการฯ ที่ไม่เป็นกลาง ต้องห้ามมิให้เข้าร่วมประชุม อาจเป็นผลทำให้กรรมการฯ มีจำนวนไม่มากพอที่จะเป็นองค์ประชุม (พรบ.วิธีปฏิบัติฯ มาตรา 15 วรรค 2 และมาตรา 79 วรรคแรก) กำหนดให้ลดจำนวนกรรมการลงตามจำนวนที่ถูกคัดค้าน และถือว่าคณะกรรมการประกอบด้วยกรรมการที่ไม่ถูกคัดค้าน
3.1.2 เงื่อนไขเกี่ยวกับขั้นตอนการออกคำสั่งทางปกครอง มีอยู่ 4 ขั้นตอน คือ
1. การริเริ่มออกคำสั่งทางปกครอง (มีคำขอ หรือมีข้อเสนอแนะจากเจ้าหน้าที่อื่น)
2. การอนุมัติหรือการให้ความเห็นชอบในการออกคำสั่งทางปกครอง
3. การรับฟังบุคคล ซึ่งอาจได้รับผลกระทบจากคำสั่งทางปกครอง
4. ระยะเวลาในการออกคำสั่งทางปกครอง
1. การริเริ่มออกคำสั่งทางปกครอง
อาจต้องมีคำขอของเอกชน ร้องขอให้ออกคำสั่งทางปกครอง หรือมีข้อเสนอแนะจากเจ้าหน้าที่อื่น ถ้าไม่มีกรณีเช่นว่านี้ เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งทางปกครอง จะออกคำสั่งทางปกครองมาใช้บังคับไม่ได้ แต่บางกรณีเจ้าหน้าที่สามารถริเริ่มออกคำสั่งทางปกครองได้เอง โดยไม่จำต้องมีผู้ใดร้องขอ เช่น เจ้า-พนักงานท้องถิ่นตาม พรบ.ควบคุมอาคาร ออกคำสั่งให้รื้อถอนอาคาร เมื่อพบว่ามีการก่อสร้างหรือดัดแปลงโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย
2. การอนุมัติ หรือการให้ความเห็นชอบการออกคำสั่งทางปกครอง
ถ้ากฎหมายบังคับให้ต้องมีการอนุมัติ หรือการให้ความเห็นชอบจากเจ้าหน้าที่อื่นก่อน ก็ต้องดำเนินการเช่นนั้นก่อน
3. การรับฟังบุคคล เป็นขั้นตอนที่สำคัญที่สุด เพื่อให้บุคคลซึ่งอาจได้รับผลกระทบจากคำสั่งทางปกครอง เข้าไปมีส่วนร่วมในการเตรียมการหรือดำเนินการของเจ้าหน้าที่ ที่จะออกคำสั่งกระทบกระเทือนสิทธิเสรีภาพโดยชอบธรรม
การรับฟังบุคคลมีเจตนารมณ์เพื่อให้เจ้าหน้าที่ได้ทราบข้อเท็จจริง ในเรื่องที่ตนประสงค์จะออกคำสั่ง และกระทบกระเทือนสิทธิ เสรีภาพของผู้ใต้บังคับของคำสั่งน้อยที่สุด เป็นการปกป้องราษฎรจากการใช้อำนาจตามอำเภอใจของเจ้าหน้าที่ ก่อนออกคำสั่งทางปกครองมาใช้บังคับ
การรับฟังคู่กรณีหรือบุคคลที่อาจมีผลกระทบจากคำสั่งทางปกครอง วิ.ปฏิบัติฯ มาตรา 30 บัญญัติว่า
“ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองอาจกระทบถึงสิทธิของคู่กรณี เจ้าหน้าที่จะต้องให้คู่กรณี มีโอกาสที่จะได้ทราบข้อเท็จจริงอย่างเพียงพอและมีโอกาสได้โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตน
ความในวรรคหนึ่งมิให้นำมาใช้บังคับในกรณีดังต่อไปนี้ เว้นแต่เจ้าหน้าที่จะเห็นสมควรเป็นอย่างอื่น
(1) เมื่อมีความจำเป็นเร่งด่วน หากปล่อยให้เนิ่นช้าไปจะก่อให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงแก่ผู้หนึ่งผู้ใด หรือจะกระทบต่อประโยชน์สาธารณะ
(2) เมื่อมีผลทำให้ระยะเวลาที่กฎหมายหรือกฎ กำหนดไว้ในการทำคำสั่งทางปกครองต้องล่าช้าออกไป
(3) เมื่อเป็นข้อเท็จจริงที่คู่กรณีนั้นเอง ได้ให้ไว้ในคำขอ คำให้การหรือคำแถลง
(4) เมื่อโดยสภาพเห็นได้ชัดในตัวว่า การให้โอกาสดังกล่าวไม่อาจกระทำได้
(5) เมื่อเป็นมาตรการบังคับทางปกครอง
(6) กรณีอื่นที่กำหนดในกฎกระทรวง
ห้ามมิให้เจ้าหน้าที่ให้โอกาสตามวรรคหนึ่ง ถ้าจะก่อให้เกิดผลเสียหายอย่างร้ายแรงต่อประโยชน์สาธารณะ”
ตามมาตรา 30 วรรคหนึ่ง บังคับเจ้าหน้าที่ต้องรับฟังคู่กรณี ก่อนที่จะออกคำสั่งมาใช้บังคับ จึงถือว่ากฎหมายกำหนดให้สิทธิแก่คู่กรณี ในการเรียกร้องให้เจ้าหน้าที่ต้องรับฟังตนก่อน เป็นสิทธิที่จะถูกรับฟัง (Right to be heard) ก่อนที่จะออกคำสั่งมาใช้บังคับตน
ตาม พรบ.วิธีปฏิบัติฯ มาตรา 30 วรรคหนึ่ง กำหนดให้เจ้าหน้าที่ต้องรับฟังคู่กรณี ดังนี้
ก. กรณีที่เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งตั้งใจที่จะออกคำสั่ง ให้มีผลกระทบหรืออาจมีผลกระทบสิทธิคู่กรณีหรือบุคคลที่สาม สิทธิดังกล่าวนอกจากสิทธิโดยแท้แล้ว ยังหมายถึงเสรีภาพด้วย และต้องเป็นสิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ
ตัวอย่าง
1. เจ้าหน้าที่ปฏิเสธคำขออนุญาตทั่วไป
พิจารณาแล้วเห็นว่า เป็นคำสั่งทางปกครอง ไม่กระทบสิทธิผู้ขออนุญาต แต่อาจกระทบสิทธิบุคคลที่สาม เพราะในหลักการทำไม่ได้ เว้นแต่ได้รับอนุญาต
หากพิจารณาให้ลึกถึงสิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ บุคคลมีสิทธิเสรีภาพ เว้นแต่กฎหมายห้ามหรือวางเงื่อนไข ดังนั้นจึงถือว่าเป็นกฎหมายที่ให้ตรวจสอบคุณสมบัติ เท่ากับเป็นการปฏิเสธสิทธิและเสรีภาพตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติ จึงถือว่ากระทบสิทธิ
2. เจ้าหน้าที่ปฏิเสธคำขออนุญาตปลูกสร้างอาคาร
พิจารณาแล้วเห็นว่า การปลูกสร้างอาคาร เป็นการใช้กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน การขออนุญาตฯ เพื่อให้เจ้าหน้าที่ตรวจสอบแบบก่อสร้างเป็นไปตามที่กฎหมายกำหนด จึงถือว่ากระทบสิทธิ
3. เจ้าหน้าที่ปฏิเสธการขอบัตรส่งเสริมการลงทุน
พิจารณาแล้วเห็นว่า ประชาชนมีหน้าที่เสียภาษีตามรัฐธรรมนูญ บัตรส่งเสริมการลงทุนเป็นการยกเว้นภาษี จึงไม่กระทบสิทธิ
4. เจ้าหน้าที่ไม่อนุญาตให้ขายของบนทางเท้า
พิจารณาแล้วเห็นว่า ไม่มีผู้ใดมีสิทธิและเสรีภาพขายของบนทางเท้า การาอนุญาตใหห้ขายของบนทางเท้าเป็นเพียงการผ่อนปรน คำปฏิเสธเป็นคำสั่งทางปกครอง แต่ไม่กระทบสิทธิ
5. หลัก พิจารณาว่าผู้ใดถูกกระทบสิทธิ เจ้าหน้าที่ต้องรับฟัง
นาย ก ขอปลูกสร้างอาคาร เจ้าพนักงานออกใบอนุญาต ถือว่า นาย ก. ไม่กระทบสิทธิ แต่อาจกระทบสิทธิ นาย ข และ นาย ค ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินข้างเคียง
นาย ก ขอใบอนุญาตจัดตั้งสถานบริการ เจ้าพนักงานออกใบอนุญาต ไม่กระทบสิทธินาย ก แต่อาจกระทบสิทธิ นาย ข และ นาย ค ซึ่งตั้งบ้านเรือนอยู่ใกล้ ถือว่า นาย ข และ นาย ค
ข. สิทธิที่จะถูกรับฟัง (Right to be heard) ประกอบด้วยสิทธิย่อย 4 ประการ คือ
1. สิทธิของคู่กรณีที่จะได้รับแจ้งข้อเท็จจริง ที่เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งทางปกครองจะใช้เป็นเหตุผลในการออกคำสั่งทางปกครอง
2. สิทธิที่จะได้รับโอกาสโต้แย้งข้อเท็จจริง และแสดงพยานหลักฐาน สนับสนุนข้อโต้แย้งของตน โดยจะต้องมีระยะเวลาพอสมควร
3. สิทธิที่จะขอตรวจดูเอกสารหรือพยานหลักฐานที่จำเป็นต้องรู้ เพื่อโต้แย้งหรือชี้แจง ยกเว้น กรณีต้องรักษาไว้เป็นความลับ ตาม พรบ.วิธีปฏิบัติฯ มาตรา 32 ประกอบกับ พรบ.ข้อมูลข่าวสารฯ มาตรา 14 และ 15
4. สิทธิที่จะนำทนายความหรือที่ปรึกษาเข้าฟังในกระบวนการพิจารณาทางปกครอง (มาตรา 23 วรรคแรก)
ค. เจ้าหน้าที่อาจปฏิเสธไม่รับฟังคู่กรณี ก่อนที่จะออกคำสั่งได้ ตามมาตรา 30 วรรคสอง อนุ (1) – (6) ทั้งนี้ เป็นดุลพินิจของเจ้าหน้าที่จะรับฟังหรือไม่รับฟังก็ได้
สำหรับ พรบ.วิธีปฏิบัติฯ มาตรา 30 วรรคสาม ถือเป็นหน้าที่ เป็นการห้ามเจ้าหน้าที่รับฟังคู่กรณี ในกรณีที่จะเกิดผลเสียหายอย่างร้ายแรงต่อประโยชน์สาธารณะ แม้คำสั่งจะกระทบต่อสิทธิของคู่กรณี
ตัวอย่าง
มาตรา 30 (1) จำเป็นเร่งด่วน
โรงงานอุตาหกรรมปล่อยน้ำเสียลงแม่น้ำ ปลาตาย ปลัดกระทรวงอุตสาหกรรมหรือผู้รับมอบหมายมีคำสั่งให้โรงงานฯ หยุดกิจการชั่วคราวแล้วทำการปรับปรุง
มาตรา 30 (2) ทำให้ระยะเวลาที่กำหนดล่าช้า
พรบ.สงวนสัตว์ป่า ม.8 กำหนดให้แจ้งผลการพิจารณาภายใน 60 วัน ถ้าไม่แจ้งถือว่าอนุญาต ดังนั้น เจ้าหน้าที่มีสิทธิพิจารณาไม่อนุญาต
มาตรา 30 (3) ข้อเท็จจริงที่คู่กรณีได้ให้ไว้ในคำขอ
รับสมัครสอบ กำหนดวุฒินิติศาสตร์ แต่ผู้สมัครระบุจบรัฐศาสตร์ เจ้าหน้าที่ปฏิเสธได้
มาตรา 30 (4) โดยสภาพเห็นได้ชัดเจนไม่อาจกระทำได้
ขาดราชการเกินกว่า 15 วัน คู่กรณีไม่ยอมชี้แจงหรือโต้แย้ง เป็นคำสั่งทางปกครองทั่วไป เฉพาะเรื่อง เช่น ห้ามจอดรถ ห้ามเข้า เป็นต้น
มาตรา 30 (5) มาตรการทางปกครอง เจ้าหน้าที่ทำไปเพื่อกดดันให้บุคคลปฏิบัติ
จอดรถในที่ห้ามจอด เอารถยกไป ไม่ใช่คำสั่งทางปกครอง แต่เป็นปฏิบัติทางปกครอง
ปรับเป็นรายวัน ไม่เกินวันละ 20,000 บาท ตาม พรบ.วิธีปฏิบัติฯ มาตรา 58 เป็นคำสั่งทางปกครอง
มาตรา 30 (6) กรณีอื่นๆ
4. ระยะเวลาในการออกคำสั่งทางปกครอง
เป็นขั้นตอนหนึ่งที่กำหนดให้เจ้าหน้าที่ต้องปฏิบัติในการออกคำสั่ง โดยกฎหมายกำหนดระยะเวลาไว้ รวมทั้งกำหนดเวลาในการพิจารณาอุทธรณ์ ระยะเวลาจะมี 2 ลักษณะ คือ
4.1 ระยะเวลาที่มีสภาพบังคับ (Man datary delay) คือ กฎหมายกำหนดกรอบระยะเวลาพิจารณาให้แล้วเสร็จในกำหนดเวลา ถ้ามีการออกคำสั่งภายหลังจากล่วงพ้นไปแล้ว คำสั่งนั้นเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
4.2 ระยะเวลาที่ไม่มีสภาพบังคับ (Directory Delay) เป็นกฎหมายที่กำหนดกรอบระยะเวลา เพื่อเริ่งรัดการปฏิบัติราชการ คำสั่งที่ออกพ้นระยะเวลาดังกล่าว เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย แต่เจ้าหน้าที่อาจต้องรับผิดทางวินัย
3.1.3 เงื่อนไขเกี่ยวกับรูปแบบของคำสั่งทางปกครอง
1. ประเภทของรูปแบบของคำสั่งทางปกครอง
2. การแสดงเหตุผลประกอบคำสั่งทางปกครอง
3. การแจ้งสิทธิอุทธรณ์หรือโต้แย้งคำสั่งทางปกครอง
1. ประเภทของรูปแบบของคำสั่งทางปกครอง หมายถึง ลักษณะหรืออาการหรือข้อความที่ปรากฏให้ผู้เกี่ยวข้องรับรู้ รับทราบ ไม่ว่าจะเป็นวาจา ลายลักษณะอักษร สัญญาลักษณ์ หรือสัญญาณต่างๆ
พรบ.วิธีปฏิบัติฯ มาตรา 34 กำหนดให้คำสั่งทางปกครอง อาจทำเป็นหนังสือ วาจา หรือโดยการสื่อความหมายในรูปแบบอื่น แต่ต้องมีข้อความหรือความหมายชัดเจนเพียงพอที่จะให้เข้าใจได้
พรบ.วิธีปฏิบัติฯ มาตรา 35 กำหนดให้คำสั่งทางปกครองด้วยวาจา ถ้าผู้รับคำสั่งร้องขอภายใน 7 วัน เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งต้องยืนยันคำสั่งนั้นเป็นหนังสือ
2. การแสดงเหตุผลประกอบ พรบ.วิธีปฏิบัติฯ มาตรา 37 บัญญัติว่า
“คำสั่งทางปกครองที่ทำเป็นหนังสือ และการยืนยันคำสั่งทางปกครองเป็นหนังสือ ต้องจัดให้มีเหตุผลไว้ด้วย และเหตุนั้นอย่างน้อยต้องประกอบด้วย
(1) ข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ
(2) ข้อกฎหมายที่อ้างอิง
(3) ข้อพิจารณาและข้อสนับสนุนในการใช้ดุลพินิจ
นายกรัฐมนตรี หรือผู้ซึ่งนายกรัฐมนตรีมอบหมาย อาจประกาศในราชกิจจานุเบกษากำหนดให้คำสั่งทางปกครองกรณีหนึ่งกรณีใด ต้องระบุเหตุไว้ในคำสั่งนั่นเอง หรือในเอกสารแนบท้ายคำสั่งนั้นก็ได้
บทบัญญัติตามวรรคหนึ่ง ไม่ใช้บังคับกับกรณีดังต่อไปนี้
(1) เป็นกรณีที่มีผลตรงตามคำขอ และไม่กระทบสิทธิและหน้าที่ของบุคคลอื่น
(2) เหตุผลนั้นเป็นที่รู้กันอยู่ โดยไม่จำต้องระบุอีก
(3) เป็นกรณีที่ต้องรักษาไว้เป็นความลับตามมาตรา 32
(4) เป็นการออกคำสั่งทางปกครองด้วยวาจา หรือเป็นกรณีเร่งด่วน แต่ต้องให้เหตุผลเป็นลายลักษณะอักษรในเวลาอันควร หากผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งนั้นร้องขอ”
มาตรา 37 กำหนดเป็นหลักการว่า คำสั่งที่กฎหมายบัญญัติให้ต้องทำเป็นหนังสือ และคำสั่งที่ออกด้วยวาจา และได้มีการยืนยันคำสั่งเป็นหนังสือ ต้องแสดงเหตุผล ซึ่งประกอบด้วย
- ข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ
- ข้อกฎหมายที่อ้างอิง
- ข้อพิจารณาและข้อสนับสนุนในการใช้ดุลพินิจ
ถ้าขาดตกบกพร่องไปด้วยเหตุประการใดประการหนึ่ง คำสั่งนั้นเป็นคำสั่งที่ผิดรูปแบบและไม่ชอบด้วยกฎหมาย
การแสดงเหตุผล ต้องเป็นเหตุผลของผู้ออกคำสั่งเอง
มาตรา 37 วรรคสาม เป็นข้อยกเว้นที่ไม่จำเป็นต้องแสดงเหตุผล คือ
- เป็นกรณีที่มีผลตรงตามคำขอ และไม่กระทบสิทธิและหน้าที่ของบุคคลอื่น
- เหตุผลนั้นเป็นที่รู้กันอยู่แล้ว
- เป็นกรณีการออกคำสั่งทางปกครองด้วยวาจา หรือเป็นกรณีเร่งด่วน
3. การแจ้งสิทธิอุทธรณ์หรือโต้แย้งคำสั่งทางปกครอง คำสั่งทางปกครองที่อาจอุทธรณ์หรือโต้แย้งต่อไปได้ ให้ระบุกรณีที่อาจอุทธรณ์หรือโต้แย้งการยื่นอุทธรณ์หรือคำโต้แย้งและระยะเวลาสำหรับการอุทธรณ์ หรือการโต้แย้งดังกล่าวไว้ด้วย ตาม พรบ.วิธีปฏิบัติฯ มาตรา 40
3.2 เงื่อนไขเกี่ยวกับขอบอำนาจการออกคำสั่งทางปกครอง
3.2.1 เงื่อนไขข้อเท็จจริงที่ทำให้เกิดอำนาจออกคำสั่งทางปกครอง
3.2.2 เงื่อนไขวัตถุประสงค์ (เนื้อความ)
3.2.3 เงื่อนไขเกี่ยวกับความมุ่งหมาย(เจตนารมณ์) ออกคำสั่งทางปกครอง
3.2.1 เงื่อนไขข้อเท็จจริงที่ทำให้เกิดอำนาจออกคำสั่งทางปกครอง
ไม่มีกฎหมายฉบับใดให้อำนาจวฝ่ายปกครองทุกกรณี ถ้ามี ถือว่าขัดรัฐธรรมนูญ เพราะไร้ขอบเขต เจ้าหน้าที่จะออกคำสั่งได้ ต้องมีข้อเท็จจริงอย่างใดเกิดขึ้น
ข้อเท็จจริงทำให้เกิดอำนาจออกคำสั่งทางปกครอง บทบาทข้อเท็จจริงอันเป็นเหตุให้เกิดอำนาจออกคำสั่งทางปกครอง มี 2 ประเภท คือ
1. ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นแล้ว เจ้าหน้าที่ต้องออกคำสั่งทางปกครองมาใช้บังคับ ถ้าไม่มีคำสั่ง ถือว่าไม่ชอบด้วยกฎหมาย เจ้าหน้าที่มีขั้นตอนปฏิบัติ 2 ขั้นตอน คือ
q การตรวจสอบข้อเท็จจริง (Ascertaining facts)
q การให้ลักษณะข้อกฎหมาย แก่ข้อเท็จจริง (Application of Law)
ดุลพินิจ เป็นคำสามัญ หมายถึง การใช้ประสบกากรณ์และวิจารณญาณว่าหลักฐานใด น่าเชื่อถือได้มากน้อยเพียงใด
ก. การตรวจสอบข้อเท็จจริง
ข้อเท็จจริงเกิดขึ้นแล้ว เจ้าหน้าที่ใช้ดุลพินิจ
ดุลพินิจ ในกฎหมายปกครอง หมายถึง Freedom of choice เป็นเสรีภาพในการเลือกและตัดสินใจไปในทางใด ชอบด้วยกฎหมายทั้งนั้น มีทางเลือกมากกว่าหนึ่งทางเลือก แล้วเลือกเพียงหนึ่ง
การตรวจสอบข้อเท็จจริง ไม่ใช่ดุลพินิจ เมื่อได้ข้อเท็จจริงแล้ว ต้องยุติ
ข. การให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง
เป็นการวินิจฉัยข้อกฎหมายที่มีคำตอบที่ถูกต้องเพียงข้อเดียว เป็นถ้อยคำที่มีความหมายแน่นอนตายตัว (Determinate Concept) การวินิจฉัยเป็นยุติ เป็นข้อเท็จจริงที่ฝ่ายปกครองไม่มีดุลพินิจ เช่น ผู้เยาว์ ผู้บรรลุนิติภาวะ
Indeterminate Concepts ไม่แน่นอน เข้าใจความหมายแตกต่างกันออกไป การวินิจฉัยข้อเท็จจริง มีคำตอบที่วิญญูชนให้คำตอบได้มากกว่า 1 คำตอบ
ดุลพินิจวินิจฉัย (Margin of Judgment) ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจต่างจากดุลพินิจตัดสินใจ
3.2.2 เงื่อนไขวัตถุประสงค์ (เนื้อความ)
วัตถุประสงค์ของคำสั่งทางปกครอง เป็นสิ่งเดียวกับวัตถุประสงค์ของนิติกรรมฝ่ายปกครอง มีสาระสำคัญ 3 ประการ
ก. เนื้อความแน่นอน ชัดเจน คนในบังคับทราบว่าให้กระทำหรือห้ามกระทำ อย่างไร ถ้าไม่ชัดเจน ถือว่าโมฆะ (วิธีปฏิบัติฯ มาตรา 34)
ข. ไม่ขัดหรือแย้งต่อกฎหมาย
ค. ไม่พ้นวิสัย
3.2.3 เงื่อนไขเกี่ยวกับความมุ่งหมาย(เจตนารมณ์) ออกคำสั่งทางปกครอง
ความหมาย คือ ผลที่เจ้าหน้าที่ต้องการจะให้เกิดขึ้นจากการออกคำสั่งทางปกครอง (End) คำสั่งทางปกครองเป็นวิธีการ (Mean)
การกระทำ ต้องการให้เกิดผลบางอย่าง (End) คือ เจตนารมณ์ หรือผลที่ต้องการ
ข้อสังเกต
1. กฎหมายทุกฉบับหรือมาตรการให้อำนาจฝ่ายปกครองออกคำสั่งมาบังคับ เพื่อให้บรรลุเจตนารมณ์ประโยชน์สาธารณะ ไม่มีกฎหมายฉบับใดเป็นเครื่องมือรักษาผลประโยชน์เอกชน
2. กฎหมายแต่ละฉบับ ไม่ให้อำนาจฝ่ายปกครองรักษาประโยชน์สาธารณะใดก็ได้ แต่ออกเพื่อด้านใดด้านหนึ่ง เช่น ความมั่นคง
ความเห็น
1. ฝ่ายปกครองออกคำสั่งเพื่อรักษาประโยชน์สาธารณะ
2. ฝ่ายปกครองออกคำสั่งเพื่อรักษาเจตนารมณ์การใช้อำนาจ
ถ้าฝ่าฝืนเจตนารมณ์ทั้ง 2 ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เช่น แสวงหาประโยชน์ส่วนตัว หรือใช้อำนาจเพื่อรักษาประโยชน์สาธารณะอื่นที่มิใช่เจตนารมณ์ การออกคำสั่งนั้นเป็นการใช้อำนาจโดยมิชอบ (Abuse of Power)
3. แนวปฏิบัติ ขบวนการตรวจสอบว่าเป็น Abuse of Power หรือไม่
3.1 ค้นหาเจตนารมณ์การออกกฎหมาย มีความมุ่งหมายใด
3.2 เมื่อตรวจสอบแล้ว ถ้าปรากฏว่าการออกคำสั่งเพื่อคุ้มครองประโยชน์สาธารณะด้านใดด้านหนึ่ง จำเป็นต้องตรวจสอบเจตนารมณ์ว่า กฎหมายที่ให้อำนาจคุ้มครองประโยชน์สาธารณะด้านใด เอาเจตนารมณ์ทางกฎหมายที่ให้อำนาจเปรียบเทียบคำสั่งที่ออก ถ้าตรงกัน ไม่เป็น Abuse of Power แต่ถ้าต่างกัน เป็นประโยชน์สาธารณะเหมือนกัน แสดงว่าเป็น Abuse of Power
3.3 การค้นหาเจตนารมณ์กฎหมายที่ให้อำนาจ ต้องตีความตามเจตนารมณ์ ดูที่ภาวะวิสัย
3.3.1 เหตุผลที่ประกาศใช้กฎหมาย ตอนร่างจะอยู่ด้านบน เมื่อเป็นกฎหมายแล้วจะอยู่ตอนท้าย
3.3.2 ดูรัฐธรรมนูญ ถ้าจำกัดสิทธิเสรีภาพราษฎร ต้องระบุบทบัญญัติที่ให้อำนาจ เช่น พรบ.จราจร


วิธีค้นหาคำสั่งทางปกครอง
1. เหตุผล คำสั่งต้องแสดงเหตุผล หาได้จากบริบท ผลที่เกิดจากการใช้คำสั่งทางปกครอง อาจแตกต่างจากเหตุผลในการออกคำสั่ง
2. ดูบริบทก่อนออกคำสั่งทางปกครอง และสถานการณ์บ้านเมือง
3. อำนาจในการออกคำสั่งทางปกครองเป็นอำนาจดุลพินิจ (ถ้าเป็นอำนาจผูกพัน ต้องชอบด้วยกฎหมาย) เช่น นายอำเภอ รับ/ไม่รับ จดทะเบียนสมรส ถ้าคู่สมรสมีคุณสมบัติครบถ้วน ต้องจดทะเบียน ถ้าขาดคุณสมบัติ ต้องปฏิเสธ
สรุป
1. เงื่อนไขเกี่ยวกับกระบวนการออกคำสั่งทางปกครอง
1.1 เงื่อนไขเกี่ยวกับองค์กร (เจ้าหน้าที่) ผู้ออกคำสั่งทางปกครอง
ก. ผู้ดำรงตำแหน่ง
ข. คณะกรรมการ
1.2 เงื่อนไขเกี่ยวกับขั้นตอนการออกคำสั่งทางปกครอง
ก. การริเริ่มออกคำสั่งทางปกครอง
ข. การอนุมัติ หรือการให้ความเห็นชอบการออกคำสั่งทางปกครอง
ค. การรับฟังบุคคล ซึ่งอาจได้รับผลกระทบจากคำสั่งทางปกครอง
ง. ระยะเวลาในการออกคำสั่งทางปกครอง
1.3 เงื่อนไขเกี่ยวกับรูปแบบของคำสั่งทางปกครอง
ก. ประเภทของรูปแบบของคำสั่งทางปกครอง
ข. การแสดงเหตุผลประกอบคำสั่งทางปกครอง
ค. การแจ้งสิทธิอุทธรณ์หรือโต้แย้งคำสั่งทางปกครอง
2. เงื่อนไขเกี่ยวกับขอบอำนาจการออกคำสั่งทางปกครอง
2.1 เงื่อนไขข้อเท็จจริงที่ทำให้เกิดอำนาจออกคำสั่งทางปกครอง
2.2 เงื่อนไขวัตถุประสงค์ (เนื้อความ)
2.3 เงื่อนไขเกี่ยวกับความมุ่งหมาย(เจตนารมณ์) ออกคำสั่งทางปกครอง
แนวข้อสอบ
1. เงื่อนไขคำสั่งทางปกครองที่เกี่ยวกับเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งทางปกครองมีสาระสำคัญอย่างไร
2. ให้อธิบายเจ้าหน้าที่ผู้ทรงอำนาจออกคำสั่งทางปกครอง
3. สิทธิที่ถูกรับฟังมีสาระสำคัญอย่างไร
4. วิธีปฏิบัติฯ มาตรา 19 บุคคลที่ได้รับแต่งตั้ง มีความสมบูรณ์อย่างไร

บทที่ 4
เงื่อนไขแห่งความสมบูรณ์ของกฎ


ประเภททั่วไป นามธรรม
4.1 เงื่อนไขเกี่ยวกับเจ้าหน้าที่ (องค์กร)
คำสั่งทางปกครอง หลัก รับฟังบุคคลที่ได้รับความเสียหาย
กฎ หลัก ประชาพิจารณ์
4.2 เงื่อนไขเกี่ยวกับรูปแบบของกฎ
ลายลักษณ์อักษร กับ ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร
4.2 เงื่อนไขเกี่ยวกับขอบอำนาจกฎ
มีลักษณะเช่นเดียวกับคำสั่ง คือ ข้อเท็จจริง วัตถุประสงค์ และ ข้อความ


บทที่ 5
ดุลพินิจในการออกคำสั่งทางปกครอง


อำนาจดุลพินิจ เป็นอำนาจที่กฎหมายให้แก่ฝ่ายปกครอง โดยบัญญัติให้ฝ่ายปกครอง สามารถเลือกปฏิบัติและตัดสินใจได้ด้วยตนเอง และภายในขอบเขตแห่งกฎหมายนี้ อาจมีการปฏิบัติหรือตัดสินใจได้หลายอย่าง แต่ละอย่างก็ชอบด้วยกฎหมายทั้งสิ้น
ตัวอย่าง กรณีชายหรือหญิง ยื่นจดทะเบียนสมรส หากมีคุณสมบัติและเงื่อนไขที่กำหนดใน ป.พ.พ. นายทะเบียนต้องจดทะเบียนสมรส
อำนาจผูกพัน คือ อำนาจที่ฝ่ายกฎหมายให้ฝ่ายปกครองโดยบัญญัติไว้ล่วงหน้า เมื่อมีข้อเท็จจริงที่กฎหมายกำหนดไว้แล้ว ฝ่ายปกครองต้องใช้อำนาจกระทำการ และกระทำการตามที่กฎหมายกำหนด
ตัวอย่าง กรณีการพักหรือเพิกถอนใบอนุญาตตั้งสถานบริการ กฎหมายบัญญัติไว้ว่า กรณีมีการกระทำผิดความสงบเรียบร้อยหรือศิลธรรมอันดี เจ้าหน้าที่มีอำนาจตัดสินใจว่าควรออกคำสั่งหรือไม่ ถ้าตัดสินใจออกคำสั่ง พนักงานเจ้าหน้าที่ก็ตัดสินใจได้อย่างอิสระว่า จะสั่งพักใบอนุญาตหรือเพิกถอนใบอนุญาต ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริง
1. โครงสร้างของกฎหมายที่ให้อำนาจ
บทบัญญัติหรือมาตราให้อำนาจฝ่ายปกครอง เช่น พรบ.สัญชาติ กำหนดให้ รมต.มหาดไทย มีอำนาจถอดถอนสัญชาติไทยแก่บุคคลที่ได้สัญชาติไทยจากการแปลงสัญชาติ เมื่อบุคคลนั้นกระทำการอันเป็นการเหยียดหยามประเทศชาติ กระทำการที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงของชาติ บทบัญญัติที่ให้อำนาจแบ่งโครงสร้างของกฎหมายออกเป็น 2 ส่วน คือ
1.1 องค์ประกอบส่วนเหตุ (เงื่อนไขข้อเท็จจริงที่ใช้อำนาจของฝ่ายปกครอง) กฎหมายจะกำหนดข้อเท็จจริงไว้อย่างใดอย่างหนึ่ง เมื่อเกิดขึ้นแล้ว ฝ่ายปกครองจะมีอำนาจอย่างไรต่อไป แบ่งเป็น 3 ประเภท (ข้อเท็จจริง)
- การกระทำหรือพฤติการณ์ของบุคคล
- คุณภาพของสิ่งของ ตัวอย่าง อย.มีอำนาจตรวจสิ่งปลอมปนในอาหารและเครื่องดื่ม
- สถานการณ์ของสังคม เช่น ภัยสาธารณะ
1.2 ผลของกฎหมาย คือ ส่วนที่เป็นอำนาจของฝ่ายปกครองที่จะใช้อำนาจ เมื่อปรากฏว่ามีข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบส่วนเหตุเกิดขึ้น เรียกว่า เป็นมาตรการให้ฝ่ายปกครองดำเนินการ
2. ลักษณะของกฎหมายให้อำนาจออกคำสั่งทางปกครอง แบ่งได้ 4 ลักษณะ
2.1 ข้อเท็จจริงเกิด – ต้องกระทำ (อำนาจผูกพัน) – ไม่มีโอกาสเลือกเนื้อความ (อำนาจผูกพัน)
ตัวอย่าง สำนักงาน อย. มีอำนาจตามกฎหมายห้ามผลิตหรือจำหน่าย กรณีอาหารที่ไม่ควรแก่การบริโภค เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏ สำนักงาน อย. ต้องใช้อำนาจออกคำสั่ง ห้ามผลิต ห้ามนำเข้า
2.2 ข้อเท็จจริงเกิด – ต้องกระทำ (อำนาจผูกพัน) – มีโอกาสเลือกเนื้อความ (อำนาจผูกพัน)
ตัวอย่าง การลงโทษวินัยข้าราชการ เมื่อมีการกระทำผิดวินัย ผู้มีอำนาจต้องใช้อำนาจลงโทษ ผู้มีอำนาจมีสิทธิเลือกลงโทษกรณีความผิดไม่ร้ายแรง คือ ภาคฑัณฑ์ ลดขั้นเงินเดือน หรือตัดเงินเดือน
2.3 ข้อเท็จจริงเกิดหรือไม่ – มีสิทธิเลือกจะทำหรือไม่ก็ได้ (อำนาจดุลพินิจ) – ถ้าตัดสินใจกระทำ – ไม่มีโอกาสเลือกเนื้อความ (ผูกพัน)
ตัวอย่าง กรณีดัดแปลงปลูกสร้างอาคารผิดไปจากแบบที่ได้รับอนุญาต ไม่สามารถเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะออกคำสั่งให้รื้อถอนอาหารหรือไม่ก็ได้ ถ้าจะออกคำสั่ง ต้องออกคำสั่งให้รื้อถอนอาคาร (อำนาจผสม)
2.4 ข้อเท็จจริงเกิด – มีสิทธิเลือกจะทำหรือไม่ก็ได้ (อำนาจดุลพินิจ) - ถ้ากระทำ – มีโอกาสเลือกเนื้อความ (เป็นอำนาจดุลพินิจโดยแท้)
ตัวอย่าง อำนาจในการสั่งพักใช้หรือเพิกถอนสถานบริการ ข้อเท็จจริงมีการดำเนินการขัดความสงบฯ เจ้าพนักงานท้องถิ่น มีอำนาจสั่งหรือไม่สั่ง ถ้าสั่ง ยังสามารถสั่งพักใช้ใบอนุญาตหรือเพิกถอนใบอนุญาตก็ได้
3. ขบวนการใช้อำนาจของฝ่ายปกครอง
3.1 เมื่อกฎหมายกำหนดข้อเท็จจริง เริ่มจากมีผู้กล่าวอ้างข้อเท็จจริงเกิดขึ้น ต้องตรวจสอบข้อเท็จจริงที่ประกอบขึ้นเป็นการเฉพาะเรื่อง (ดูจากพยานหลักฐาน บุคคล เอกสาร วัตถุ) หลังจากนั้นตรวจสอบการรับฟังได้ และรับฟังไม่ได้ ข้อเท็จจริงมีอยู่จริงหรือไม่ ได้คำตอบแล้ว่ามีอยู่จริง จึงพิจารณาต่อไป
3.2 นำข้อเท็จจริงที่ได้ไปปรับบทข้อกฎหมาย คือ การให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง มี 3 ขบวนการย่อย ดังนี้
- การตีความบทบัญญัติกฎหมายที่มีอยู่ หมายความว่า อะไรเป็นถ้อยคำธรรมดาหรือพิเศษ (ศัพท์พิเศษหรือความหมายพิเศษ เช่น สัตว์น้ำ รวมถึงสาหร่ายทะเล เป็นต้น)
- แยกย่อยข้อเท็จจริงที่ได้จากการตรวจสอบ (สาระสำคัญหรือไม่สำคัญ)
- ให้ลักษณะข้อกฎหมายมาเปรียบเทียบ (ระหว่างข้อ 3.1 และ 3.2)
ถ้าปรากฏว่าไม่สอดคล้องกัน ขบวนการใช้อำนาจปกครองต้องยุติ
ถ้าสอดคล้องกัน แสดงว่ามีข้อเท็จจริงเกิด จะเข้าสู่ขั้นตอนการตัดสินใจใช้อำนาจปกครอง (สรุปผลทางกฎหมาย)

สรุปข้อเท็จจริง ผ่าน
1. ขบวนการตรวจสอบข้อเท็จจริงเฉพาะเรื่อง
2. ถ้าข้อเท็จจริงมี ให้ลักษณะข้อกฎหมาย มี 3 ขบวนการย่อย
- ตีความกฎหมาย
- แยกสาระสำคัญ ไม่สำคัญ
- เปรียบเทียบ
3. ถ้าสอดคล้อง ---- เข้าสู่ขบวนการตดสินใจของผู้บริหาร

ตัวอย่าง
มีอำนาจ เป็น ดุลพินิจ
มีสิทธิ เป็น ดุลพินิจ
อาจ.... ก็ได้ เป็น ดุลพินิจ
สามารถ เป็น ดุลพินิจ
ควรจะ เป็น ดุลพินิจ
ตามที่เห็นสมควร เป็นข้อยกเว้น สถานการณ์พิเศษ เช่น ภัยสาธารณะ
ข้อสังเกตุ (ดุลพินิจ)
1. การให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง กฎหมายกำหนดข้อเท็จจริงที่มีความหมายชัดแจ้ง
2. ถ้าถ้อยคำไม่เฉพาะเจาะจงหรือมีความหมายเทคนิค กรณีนี้มีปัญหาว่าฝ่ายปกครองมีดุลพินิจหรือไม่


คำถาม อำนาจดุลพินิจแตกต่างจากอำนาจผูกพันอย่างไร
การใช้อำนาจดุลพินิจเพื่ออำนวยความยุติธรรม ให้ความเป็นธรรมสอดคล้องกับหลักความเสมอภาค (ข้อเท็จจริงที่เหมือนกันต้องปฏิบัติเหมือนกัน ข้อเท็จจริงที่แตกต่างกันต้องปฏิบัติแตกต่างกัน)
การใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครอง มีปัญหาในทางปฏิบัติ เพราะมิได้ใช้ให้เกิดความเป็นธรรมเฉพาะกรณี แต่เลือกปฏิบัติ จึงถือว่าเป็นสิ่งชั่วร้าย แต่จำเป็นเพราะว่า ถ้าให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจผูกพันโดยแท้ การใช้อำนาจจะเป็นเสมือนหุ่นยนต์
การใช้อำนาจดุลพินิจ พัฒนามาจากความเป็นจริง โดยให้อำนาจผสม
การใช้อำนาจดุลพินิจอย่างไรจึงชอบด้วยกฎหมาย
กรณีที่กฎหมายให้อำนาจฝ่ายปกครองมีดุลพินิจตัดสินใจ ต้องพิจารณาข้อเท็จจริงแวดล้อมภายนอกด้วย หากฝ่ายปกครองมีหนทางที่จะวินิจฉัยได้ทางเดียวเท่านั้นที่จะชอบด้วยกฎหมาย การกระทำอย่างอื่นเป็นการใช้ดุลพินิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
การใช้อำนาจดุลพินิจ แต่มีการตัดสินใจได้อย่างเดียว ต้องค้นหาสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครอง คืออะไร หมายถึง วัตถุประสงค์ของกฎหมายหมายต้องการอะไร กฎหมายมุ่งคุ้มครองหรือคุณธรรมทางกฎหมาย (Rechtsgut) คืออะไร
เช่น การขออนุญาตในการที่จะใช้ถนนเป็นที่ปิดประกาศโฆษณา เป็นดุลพินิจฝ่ายปกครองจะอนุญาตหรือไม่ แต่เมื่อใดก็ตามเป็นช่วงของการเลือกตั้ง ต้องพิจารณาถึงเสรีภาพของพรรคการเมืองใน การหาเสียงเลือกตั้ง การติดแผ่นป้ายในช่วงการหาเสียงเลือกตั้ง ดุลพินิจของฝ่ายปกครองที่มีอยู่ จะหายหรือลดไปเหลือศูนย์ หมายความว่า พรรคการเมืองใดขออนุญาต ฝ่ายปกครองต้องอนุญาตเสมอ
กรณีนี้ปัจจัยแวดล้อมเป็นปัจจัยภายนอก ไม่ใช่อัตวิสัยของฝ่ายปกครองที่เป็นหนทางเดียวที่วินิจฉัย
เมื่อมีอำนาจดุลพินิจ ฝ่ายปกครองจะต้องใช้อำนาจดุลพินิจอย่างแท้จริง คือ
1. อำนาจดุลพินิจมีแล้วต้องใช้ การริเริ่มการใช้อำนาจ จากการที่มีคำร้องหรือริเริ่มเอง โดย พิจารณาคำร้อง ฯลฯ ว่าชอบ (มีดุลพินิจ หรือไม่มีดุลพินิจ) หรือไม่ชอบ (ยกคำร้อง)
2. ต้องใช้อย่างอิสระ การที่กฎหมายให้อำนาจดุลพินิจเพราะไว้วางใจ
- คำเสนอแนะ มี 3 ลักษณะ คือ
ง ผูกพัน ต้องใช้อำนาจตามคำเสนอแนะ
ง ไม่ผูกพัน ถ้าจะออกคำสั่งต้องเป็นไปตามคำเสนอแนะ
? ไม่ผูกพันเลย เป็น การใช้ดุลพินิจอย่างแท้จริง
- คำปรึกษา เหมือน คำเสนอแนะ
- แนวปฏิบัติ เป็นการกำหนดแนวปฏิบัติในการใช้ดุลนิจข้อเท็จจริง
ง ชอบด้วยกฎหมาย
ง การให้น้ำหนักของแนวปฏิบัติ มี 2 ลักษณะ
จำกัดแนวปฏิบัติ
แม้ฝ่ายปกครองจะมีแนวปฏิบัติของตน ฝ่ายปกครองต้องวิเคราะห์เฉพาะกรณีของตนเสมอ ว่ามีเหตุผลเพียงพอที่จะปฏิบัติต่างไปจากแนวปฏิบัติ โดยมิต้องให้ราษฎรร้องขอให้พิจารณา (ไม่ว่ากรณีจะเป็นอย่างใด เมื่อจะพิจารณาเฉพาะกรณีที่ยื่นเข้ามา มีข้อพิจารณาเหมือนกัน แตกต่างกันโดยไม่มีคำร้องขอ แล้วพิจารณาสั่งการ)
ไม่จำกัดแนวปฏิบัติ
ให้น้ำหนักแนวปฏิบัติยิ่งกว่าปัจจัยอื่น ในการนำแนวปฏิบัติมาประกอบการพิจารณาตัดสินใจ ฝ่ายปกครองกำหนดเป็นหลักการว่า จะใช้ดุลพินิจตามแนวปฏิบัติ การไม่ปฏิบัติตามแนวปฏิบัติเป็นเพียงข้อยกเว้น ผลตามมา ฝ่ายปกครองจะพิจารณาเฉพาะเรื่อง เฉพาะกรณี ก็ต่อเมื่อราษฎรได้กล่าวอ้างว่า กรณีของตนมีลักษณะพิเศษ สมควรได้รับการพิจารณาเบี่ยงเบนไปจากแนวปฏิบัติ แล้วจะพิจารณาเท่าที่ราษฎรกล่าวอ้างเท่านั้น ข้อเท็จจริงใดไม่กล่าวอ้าง ไม่พิจารณา
จาก 2 แนวทาง ก่อให้เกิดปัญหาในทางปฏิบัติ
ลักษณะแรก กำหนดแนวปฏิบัติ แต่ฝ่ายปกครองจะต้องพิจารณาข้อเท็จจริง กรณีไม่สอดคล้องกับแนวปฏิบัติ
ลักษณะที่ 2 ใช้อำนาจโดยอาศัยแนวปฏิบัติ โดยไม่พิจารณาข้อเท็จจริง แต่จะพิจารณาตามที่ร้องขอ และพิจารณาเฉพาะประเด็นที่ร้องขอเท่านั้น ไม่สอดคล้องกับหลักความเสมอภาค
การประสานแนวคิด ให้พิจารณาข้อเท็จจริงด้วยตนเอง อาศัยแนวปฏิบัติ ข้อเท็จจริงเหมือนหรือแตกต่าง เมื่อกฎหมายยอมรับแนวปฏิบัติ เวลาใช้อำนาจดุลพินิจต้องอาศัยข้อเท็จจริงเฉพาะเรื่องเฉพาะกรณี
...........................

บทที่ 6
คำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
ผลของคำสั่งทางปกครอง
วิ.ปฏิบัติฯ มาตรา 42 บัญญัติว่า “คำสั่งทางปกครองให้มีผลใช้ยันต่อบุคคลตั้งแต่ขณะที่ผู้นั้นได้รับแจ้งเป็นต้นไป
คำสั่งทางปกครองย่อมมีผลตราบเท่าที่ยังไม่มีการเพิกถอนหรือสิ้นผลลงโดยเงื่อนเวลาหรือโดยเหตุอื่น.....”
คำสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย ในหลักการย่อมมีผลในทางกฎหมาย ตราบเท่าที่ยังไม่มีการ “ลบล้าง” โดยองค์กรเจ้าหน้าที่ผู้ทรงอำนาจ ยกเว้นองค์กรเจ้าหน้าที่พิจารณาอุทธรณ์เห็นด้วยกับคำโต้แย้ง ไม่ได้สิ้นผลโดยเงื่อนเวลาหรือโดยเหตุอื่น
ผลผูกพันและผลบังคับผูกพันของคำสั่งฯ
1. ผลผูกพัน
1.1 ต่อองค์กรเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งฯ สามารถยกเลิกหรือเพิกถอนคำสั่งฯ ได้ ตาม วิ.ปฏิบัติฯ มาตรา 49 – 53
1.2 ต่อบุคคลผู้รับคำสั่งทางปกครอง จะต้องปฏิบัติตามคำสั่งฯ แม้คำสั่งฯ ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
1.3 ต่อบุคคลที่สามที่ได้รับผลกระทบจากคำสั่งฯ ตาม วิ.ปฏิบัติฯ มาตรา 43 สามารถโต้แย้งได้
1.4 ต่อศาลปกครอง ยกเว้นองค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองก้าวล่วงกรอบใช้ดุลพินิจ ขัดต่อหลักความเสมอภาคหรือหลักพอสมควรแก่เหตุ
1.5 ต่อองค์กรฝ่ายปกครองอื่น ต้องเคารพคำสั่งทางปกครองเฉพาะที่มีผลในทางกฎหมายเท่านั้น
2. ผลบังคับผูกพัน หมายถึง คำสั่งฯ ที่มีลักษณะเด็ดขาดเป็นที่สุด ไม่อาจถูกโต้แย้งได้อีกต่อไป แบ่งการพิจารณาเป็น 2 ลักษณะ คือ ในทางรูปแบบ และในทางเนื้อหา
2.1 พิจารณาในทางรูปแบบ หมายถึง คำสั่งทางปกครองที่ไม่เป็นโมฆะ อาจเกิดได้
ก. ผู้มีสิทธิอุทธรณ์แสดงเจตนาสละสิทธิอุทธรณ์หรือไม่ฟ้องขอให้ศาลปกครองเพิกถอนคำสั่งฯ
ข. ศาลปกครองยกฟ้องและคดีถึงที่สุด
ค. มีกฎหมายกำหนดให้คำสั่งฯ ที่ออกมาแล้ว มีผลผูกพันทันที โดยไม่อาจโต้แย้งได้
ง. ระยะเวลาอุทธรณ์ได้ล่วงพ้นไป โดยไม่มีการอุทธรณ์
2.2 พิจารณาในแง่เนื้อหา
ก. คำสั่งทางปกครองไม่มีลักษณะเด็ดขาด แม้จะล่วงพ้นระยะเวลาอุทธรณ์โต้แย้งคำสั่งฯ แล้ว องค์กรฝ่ายปกครองอาจใช้ดุลพินิจยกเลิกหรือเพิกถอนคำสั่งฯ ได้ ตามหลักเกณฑ์และเงื่อนไขในมาตรา 49 – 53 วิ.ปฏิบัติฯ
ข. คำสั่งฯ มีผลในทางกฎหมาย ผู้รับคำสั่งฯ ต้องปฏิบัติตาม แต่อาจอุทธรณ์โต้แย้ง เมื่อพ้นอุทธรณ์ถือเป็นเด็ดขาด ไม่อาจโต้แย้งได้อีก ยกเว้นการขอให้พิจารณาใหม่
ค. องค์กรฝ่ายปกครองอื่นไม่มีอำนาจหน้าที่ในการยกเลิกหรือเพิกถอนคำสั่งฯ ต้องผูกพันและเคารพต่อคำสั่งฯ เป็นฐานในการวินิจฉัยเรื่องทางปกครองที่อยู่ในอำนาจหน้าที่เท่านั้น
การสิ้นผลของคำสั่งฯ
1. การลบล้างโดยองค์กรผู้ทรงอำนาจ
1.1 ในกระบวนการพิจารณาชั้นอุทธรณ์คำสั่งทางปกครอง
1.2 โดยไม่ขึ้นอยู่กับกระบวนการพิจารณาชั้นอุทธรณ์คำสั่งทางปกครอง (มาตรา 49-53 วิ.ปฏิบัติ)
2. การสิ้นผลโดยเงื่อนเวลา เช่น ใบอนุญาตที่กำหนดวันหมดอายุไว้ในใบอนุญาต ถือว่ามีเงื่อนเวลาสิ้นสุด
3. การสิ้นผลโดยเหตุอื่น เช่น วัตถุประสงค์ของคำสั่งบรรลุแล้ว
บทที่ 7
ผลผูกพัน: การเพิกถอนและการยกเลิกคำสั่งทางปกครอง การขอให้พิจารณาใหม่

การพิเคราะห์ว่าคำสั่งฯ ใดเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ พิจารณาจากเวลาที่องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองออกคำสั่งฯ เป็นสำคัญ การลบล้างคำสั่งฯ จะต้องพิจารณาเป็น 2 กรณี คือ
1. กรณีการลบล้างคำสั่งฯที่ชอบด้วยกฎหมาย กับ
2. กรณีการลบล้างคำสั่งฯที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
ทั้ง 2 กรณี ยังมีเงื่อนไขคำสั่งฯ ที่ให้ประโยชน์ หรือ เป็นคำสั่งฯ ที่สร้างภาระ

กรณีการลบล้างคำสั่งฯที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
1. การเพิกถอนคำสั่งฯ ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการสร้างภาระ มาตรา 50 ส่วนแรก วิ.ปฏิบัติฯ
2. การเพิกถอนคำสั่งฯ ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการให้ประโยชน์ มาตรา 51 และ มาตรา 52 วิ.ปฏิบัติฯ
1) กรณีเป็นการให้เงิน ทรัพย์สิน หรือประโยชน์ที่แบ่งแยกได้ มาตรา 51 วิ.ปฏิบัติฯ
2) กรณีไม่เป็นการให้เงิน ทรัพย์สิน หรือประโยชน์ที่แบ่งแยกได้ มาตรา 52 วิ.ปฏิบัติฯ
3) ระยะเวลา มาตรา 49 วรรคสอง วิ.ปฏิบัติฯ
กรณีการลบล้างคำสั่งฯที่ชอบด้วยกฎหมาย
1. การยกเลิกคำสั่งฯ ที่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการสร้างภาระ มาตรา 53 วรรคหนึ่ง วิ.ปฏิบัติฯ
2. การยกเลิกคำสั่งฯ ที่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการให้ประโยชน์ มาตรา 53 วรรคสองวิ.ปฏิบัติฯ
1) มีกฎหมายกำหนดให้ยกเลิกคำสั่งทางปกครองได้ หรือมีข้อสงวนสิทธิให้ยกเลิกได้ในคำสั่งทางปกครองนั่นเอง
2) คำสั่งทางปกครองมีข้อกำหนดให้บุคคลผู้รับคำสั่งฯที่ให้ประโยชน์ปฏิบัติ แต่ไม่มีการปฎิบัติภายในระยะเวลาที่กำหนด
3) ข้อเท็จจริงและพฤติการณ์เปลี่ยนแปลงไป ซึ่งฟากมีข้อเท็จจริงและพฤติการณ์เช่นนี้ในขณะทำคำสั่งทางปกครองแล้ว เจ้าหน้าที่คงจะไม่ทำคำสั่งทางปกครองนั้น และหากไม่เพิกถอนจะก่อให้เกิดความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะได้
4) บทกฎหมายเปลี่ยนแปลงไป ซึ่งหากมีบทกฎหมายเช่นนี้ในขณะทำคำสั่งทางปกครองแล้ว เจ้าหน้าที่คงจะไม่ทำคำสั่งทางปกครองนั้น แต่การเพิกถอนในกรณีนี้ให้กระทำได้เท่าที่ผู้รับประโยชน์ยังไม่ได้ใช้ประโยชน์ หรือยังไม่ได้รับประโยชน์ตามคำสั่งทางปกครองดังกล่าว และหากไม่เพิกถอนจะก่อให้เกิดความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะได้
5) อาจเกิดความเสียหายอย่างร้างแรงต่อประโยชน์สาธารณะหรือต่อประชาชนอันจำเป็นต้องป้องกันหรือขจัดเหตุดังกล่าว
กรณี 3) – 5) บุคคลผู้รับคำสั่งฯ สุจริต มีสิทธิได้รับค่าทดแทน
3. กรณียกเลิกย้อนหลัง (เป็นการให้เงิน ทรัพย์สิน หรือประโยชน์ที่แบ่งแยกได้) มาตรา 53 วรรคสี่ วิ.ปฏิบัติฯ
1) มิได้ปฏิบัติหรือปฏิบัติล่าช้าในอันที่จะดำเนินการให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์ของคำสั่งทางปกครอง
2) ผู้ได้รับประโยชน์มิได้ปฏิบัติหรือปฏิบัติล่าช้าในอันที่จะดำเนินการให้เป็นไปตามเงื่อนไขของคำสั่งทางปกครอง


การขอให้พิจารณาใหม่
มาตรา 54 วิ.ปฏิบัติฯ เจ้าหน้าที่อาจเพิกถอนหรือแก้ไขเพิ่มเติมคำสั่งฯ ได้ 4 กรณี ดังนี้
1. มีพยานหลักฐานใหม่ อันอาจทำให้ข้อเท็จจริงที่ฟังเป็นยุติแล้วนั้นเปลี่ยนแปลงไปในสาระสำคัญ
2. คู่กรณีที่แท้จริงมิได้เข้ามาในกระบวนการพิจารณาทางปกครองหรือได้เข้ามาในกระบวนการพิจารณาครั้งก่อนแล้ว แต่ถูกตัดโอกาสโดยไม่เป็นธรรมในการมีส่วนร่วมในกระบวนการพิจารณาทางปกครอง
3. เจ้าหน้าที่ไม่มีอำนาจที่จะทำคำสั่งทางปกครองเรื่องนั้น
4. ถ้าคำสั่งทางปกครองได้ออกโดยอาศัยข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายใด และต่อมาข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายนั้นเปลี่ยนแปลงไปในสาระสำคัญในทางที่จะเป็นประโยชน์แก่คู่กรณี
การยื่นคำขอตามวรรคหนึ่ง 1 – 3 ให้กระทำได้เฉพาะเมื่อคู่กรณีไม่อาจทราบถึงเหตุนั้นในการพิจารณาครั้งที่แล้วมาก่อน โดยไม่ใช่ความผิดของผู้นั้น การยื่นคำขอให้กระทำภายใน 90 วัน นับแต่รู้ถึงเหตุ ซึ่งอาจขอให้พิจารณาใหม่ได้

..............................

 

 

 

 

 

 

 

 

หน้าแรก
L.560
L.561
L.562
L.563
L.564
L.565
L.566
L.567
L.568
L.569
รายชื่อสมาชิก