Make your own free website on Tripod.com
น.568 หลักการพื้นฐานและปัญหาในกฎหมายระหว่างประเทศ

บทที่ 1
บทนำทั่วไป


1.1 บทบาทของกฎหมายระหว่างประเทศในประชาคมโลก
กฎหมายระหว่างประเทศ (International Law) เดิมหมายถึงกฎหมายที่ใช้บังคับต่อความสัมพันธ์ระหว่างรัฐ เพราะรัฐเท่านั้นเป็นบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศที่มีสิทธิและหน้าที่ ซึ่งได้รับการรับรอง ส่วนผลประโยชน์หรือภาระที่สิ่งหรือองค์กรอื่นๆ ตลอดจนปัจเจกชนได้รับตามกฎหมายระหว่างประเทศ ถือว่าเป็นเพียงผลที่บ่ายเบนมาจากการที่องค์กรและปัจเจกชนมีความสัมพันธ์กับรัฐ ปัจเจกชนหรือองค์กรเป็นเพียงเป้าหมายหรือวัตถุประสงค์แห่งกฎหมายระหว่างประเทศ มิใช่บุคคลหรือผู้ใต้บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศ
ปัจจุบันกฎหมายระหว่างประเทศหมายถึงกฎหมายที่ว่าด้วยความสัมพันธ์ระหว่างรัฐ แล่ะความสัมพันธ์ระหว่างองค์การระหว่างประเทศ รวมถึงความสัมพันธ์ระหว่างรัฐหรือองค์การระหว่างประเทศกับปัจเจกชนที่เป็นบุคคลธรรมดาและนิติบุคคล
สรุปว่ากฎหมายระหว่างประเทศ หมายถึงกฎหมายและระเบียบข้อบังคับทั้งปวงของสังคมระหว่างประเทศสที่กำกับและควบคุมพฤติกรรมของบุคคลระหว่างประเทศให้สามารถอยู่ร่วมกันได้โดยสันติสุข คุ้มครองปัจเจกชนมิให้ผู้ใดถูกละเมิดสิทธิมนุษย์ชน ให้ความคุ้มครองแก่เด็ก สตรีและสิ่งแวดล้อม ตลอดจนดำเนินคดีและลงโทษผู้ที่ประกอบอาชญากรรมต่อมุษย์ชาติและอาชญากรรมสงครามด้วย
1.2 ลักษณะของกฎหมายระหว่างประเทศ
สภาพบังคับของกฎหมายระหว่างประเทศไม่มีความเด็ดขาดและประสิทธิภาพเท่ากับกฎหมายในประเทศ John Austin กล่าวว่ากฎหมายระหว่างประเทศมิได้เป็นกฎหมายในความหมายที่แท้จริง และเป็นเสมือนกฎแห่งเกียรติยศระหว่างสุภาพบุรุษเท่านั้น ตัวอย่างเช่น
มารยาททางการทูต
ในหลักการ นักการทูตจะได้รับเอกสิทธิ์และความคุ้มกันทางการทูต เฉพาะในประเทศที่เป็นทางผ่านในการเดินทางไปยังประเทศที่จะไปประจำการและในประเทศที่ตนประจำการอยู่ กับในประเทศที่เป็นทางผ่านในการเดินทางกลับประเทศของตน เมื่อพ้นตำแหน่งหน้าที่แล้วเท่านั้น ในประเทศอื่นๆจะได้รับเอกสิทธิ์และความคุ้มกันทางการทูต เฉพาะในกรณีที่ต้องไปฏิบัติหน้าที่ และเมื่อประเทศนั้นๆ ได้รับทราบแล้วเท่านั้น
แต่ในทางปฏิบัติ ถึงแม้จะเป็นเพียงการเดินทางส่วนตัวกับครอบครัวเพื่อไปทัศนาจร มารยาททางการทูตจะให้เอกสิทธิ์และความคุ้มกันต่อนักการทูตด้วย หากประเทศใดไม่ให้เอกสิทธิ์และความคุ้มกันต่อนักการทูต ถือว่าเป็นเพียงผิดมารยาททางการทูต ไม่เป็นการละเมิดกฎหมาย และไม่มีโทษตามกฎหมายระหว่างประเทศ

เปรียบเทียบกฎหมายภายในกับกฎหมายระหว่างประเทศ
- หนี้เกิดจาก นิติกรรม กับ นิติเหตุ
- บุคคล เปรียบเสมือนประเทศ องค์การระหว่างประเทศ เปรียบเสมือน หุ้นส่วน
- สืบช่วงสิทธิ เปรียบเสมือน มรดก
- ดินแดน เปรียบเสมือน อสังหาริมทรัพย์
1.3 ขอบเขตเนื้อหาของกฎหมายระหว่างประเทศ
กฎหมายระหว่างประเทศแบ่งออกเป็น 2 ประเภท คือ
ลายลักษณ์อักษร ได้แก่ สนธิสัญญา อนุสัญญา ซึ่งวางกฎเกณฑ์ระหว่างประเทศ
ไม่เป็นลายลักษณะอักษร เช่น จารีตประเพณี แนวคำพิพากษาศาลระหว่างประเทศ
1.4 บทบาทขององค์การระหว่างประเทศ
กฎหมายอยู่เหนือการเมือง แต่ท้ายสุดการเมืองทำให้เกิดกฎหมาย มีหลักการดังนี้
1. เสรีภาพภายใต้กรอบกฎหมาย
2. หลักความเสมอภาค
3. การไม่แรกแซงกิจการภายใน
4. การตัดสินใจเอง (สัญญาต้องได้รับความเคารพ เจตนา)
บทที่ 2
ที่มา บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ
กฎหมายภายใน ใช้หลักตาม ป.พ.พ.มาตรา 4 คือ ใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรก่อนจารีตประเพณี และหลักกฎหมายทั่วไป
กฎหมายระหว่างประเทศ ใช้สนธิสัญญาและอนุสัญญาก่อนจารีตประเพณี และหลักกฎหมายทั่วไป
1. สนธิสัญญาและอนุสัญญา มีองค์ประกอบ
- เป็นความตกลงระหว่างประเทศ
- เป็นลายลักษณ์อักษร
- ก่อนให้เกิดสิทธิและหน้าที่ (พันธะกรณีตามกฎหมาย)
- ตกอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศ
2. จารีตประเพณีระหว่างประเทศ
พฤติกรรมของรัฐเกิดจากการกระทำของรัฐ มุ่งเป็นทางปฏิบัติของตัวเอง
PRECEDENT ภายใต้สถานการณ์มุ่งถือปฏิบัติตลอดไป ถ้ารัฐอื่นทำรัฐยอมด้วย ตัวอย่างเช่น การกำหนดอาณาเขตรัฐ 3 ไมล์ทะเล ทุกรัฐยินยอมปฏิบัติ
กฎหมายจารีตประเพณี มี 3 ลักษณะ
1. DE LEGE FERENDA หมายถึงกฎหมายตามที่ควรเป็น (SOFT LAW) เป็นแนวโน้มของกฎหมาย เกิดจากการปฏิบัติของแต่ละรัฐ
2. LEX FERENDA หมายถึง แนวโน้มของกฎหมาย (SOFT LAW) ซึ่งถูกกำหนดขึ้นมา ควรจะเป็นอย่างไร เพื่ออุดช่องโหว่ของ LEX LATA แต่ยังไม่เกิดจริง เป็นหลักกฎหมายที่เกิดจากการเจรจาต่อรอง มีระยะเวลาสั้นขึ้นกับเนื้อหาสาระปผลประโยชน์
3. LEX LATA (POSITIVE LAW) หมายถึง กฎหมายตามที่เป็น (HARD LAW) มีลักษณะดังนี้
- ใช้เวลาน้อยลง
- มติมหาชน แรงกดดันมหาอำนาจ ทำให้เกิด Opinion Jars
- กฎหมายเริ่มเป็นธรรม สหประชาชาติทำให้ประเทศด้อยพัฒนาได้รับสิทธิ มีส่วนร่วม
SOFT LAW ข้อมูลที่ยังไม่พิสูจน์ กฎหมายที่ยังไม่ตายตัว ยังอยู่ในขั้นของวิวัฒนาการ ประเทศภาคีทุกประเทศสามารถใช้ได้
HARD LAW กฎหมายตายตัวแล้ว (ERGA OMNES ทุกประเทศต้องปฏิบัติ มิฉะนั้นถูกลงโทษ)
2. หลักกฎหมายทั่วไป (อุดช่องโหว่)
3. แนวคำพิพากษาศาลระหว่างประเทศ
4. ทฤษฎีของนักกฎหมายต่างประเทศ
5. การกระทำฝ่ายเดียว ที่มีผลผูกพันกับาต่างประเทศ (พันธกรณี)
- เป็นการกระทำของรัฐโดยเจ้าหน้าที่ระดับสูง เป็นการให้คำมั่นสัญญา คำประกาศ
- การกระทำขององค์การระหว่างประเทศ เป็นข้อมติ ซึ่งผ่านการประชุมโดยรัฐสมาชิกขององค์การ(สมัชชาใหญ่) โดยหลักไม่มีลผูกพันในทางกฎหมาย จะมีผลแต่เพียงในทางการเมืองระหว่างประเทศ แต่ถ้าเป็นข้อมติของคณะมนตรีความมั่นคง สหประชาชาติ จะมีผลผูกพันในทางกฎหมาย ซึ่งรัฐสมาชิกต้องกระทำตาม
บทที่ 3
บุคคลระหว่างประเทศ
หมายถึง รัฐ และองค์การระหว่างประเทศ (นิติบุคคล)
1. รัฐ มีองค์ประกอบ 4 อย่าง คือ
1. ดินแดนที่แน่นอน มีขอบเขต (มีปัญหาเขตแดนทางบก)
2. ประชากรมีจำนวนพอสมควร อยู่ประจำในดินแดนนั้นๆ
3. รัฐบาลในระบอบใดก็ได้ มีหลักการสำคัญ
- ยอมรับของประชาชน (เพราะประชาชนชอบ มาจากการเลือกตั้ว หรือกลัว-เผด็จการ)
- ควบคุมสถานการณ์ในประเทศได้โดยส่วนรวม
- สามารถควบคุมกลไกของรัฐได้ (ทหาร ตำรวจ ส่วนราชการต่างๆ)
4. มีเอกราช ไม่อยู่ใต้อำนาจของรัฐใด


2. องค์การระหว่างประเทศ
2.1 NGO เช่น กาชาดสากล ดูแลเชลยศึก มีสถานะเป็นบุคคลระหว่างประเทศ ห้ามโจมตีเครื่องหมายกาชาด สามารถทำสนธิสัญญา หรือข้อตกลงกับรัฐได้ เป็นองค์กรของชาวโลก
2.2 ซีกวงเดือน(แดง) มีศักดิ์เหมือนกาชาดสากล
2.3 สิงโตแดง(มุสลิม) ต้องให้ความช่วยเหลือทุกฝ่าย
2.4 องค์การนิรโทษกรรม เป็นหน่วยควบคุมให้ปฏิบัติตามสิทธิมนุษย์ชน (ดูพฤติกรรมแต่ละรัฐ)
2.5 Green picks เป็นองค์การระหว่างประเทศ ทำประโยชน์ให้ประชาชาติ องค์การสหประชาตให้การรับรอง (ขึ้นทะเบียนให้การรับรอง)
2.6 มนุษย์ชาติ เป็นบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ (เป็นบุคคลในแง่ตำรา)
2.7 ปัจเจกชน ไม่เป็นบุคคลระหว่างประเทศ ปั๗เจกชนละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศได้ (วัตถุแห่งกฎหมายระหว่างประเทศ) ทำสัญญาหรือยื่นฟ้องศาลโลกไม่ได้
บทที่ 4
การนำกฎหมายระหว่างประเทศมาบังคับใช้ในประเทศไทย
หลักการ ปัจเจกชนจะนำกฎหมายระหว่างประเทศมาใช้ไม่ได้ ยกเว้นเฉพาะกลุ่มประเทศที่มีการรวมตัวกันทางเศรษฐกิจ การเมือง สังคม เช่น กลุ่มประเทศ EU ปัจเจกชนสามารถฟ้องรัฐได้ ทั้งรัฐของตนเองและรัฐอื่น เช่น ในเรื่องการละเมิดสิทธิมนุษย์ชน หรือ รัฐที่ใช้กฎหมายระหว่างปรเทศในระบบกฎหมายของรัฐนั้นๆ เอง (เป็นการบังคับต่อรัฐและหน่วยงานของรัฐ ตลอดจนปัจเจกชนในรัฐนั้น)
การนำกฎหมายระหว่างประเทศมาใช้ มี 2 ลักษณะ คือ
1. ควบคุมสิ่งที่เกิดขึ้นในดินแดนของรัฐแต่ละรัฐ
2. คุ้มครองปัจเจกชน ที่มีฐานะลักษณะพิเศษ เช่น เด็ก สตรี
การใช้บังคับ
อาจใช้บังคับต่อองค์การระหว่างประเทศ ทั้งที่เป็นมหาชน คือ เป็นการรวมตัวของรัฐสมาชิก และที่เป็นเอกชน [Non Government Organization (NGO)] ซึ่งเป็นองค์กรเอกชนระดับนานาชาติที่มารวมตัวกัน ซึ่งกฎหมายระหว่างประเทศถือว่าหากได้รับรองจากสหประชาชาติแล้ว ก็ถือว่าเป็นบุคคลระหว่างประเทศที่สามารถทำสนธิสัญญาได้ เช่น กาชาดสากล Green Piece เป็นต้น
การนำกฎหมายระหว่างประเทศมาใช้โดยตรงกับประเทศไทย ต้องพิจารณาตามรัฐธรรมนูญฯมาตรา 224 ที่ว่า
“กษัตริย์ทรงใช้ซึ่งพระราชอำนาจในการทำสนธิสัญญาสันติภาพ สัญญาสงบศึก และสัญญาอื่นกับนานาประเทศหรือองค์กรระหว่างประเทศ
สนธิสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขตอำนาจแห่งรัฐ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามสัญญา ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา”
เขตอำนาจแห่งรัฐ หมายถึง เขตอำนาจทางภูมิศาสตร์และเขตอำนาจแห่งสิทธิประกอบกัน ถ้าเฉพาะแต่เพียงเขตอำนาจแห่งสิทธิประการเดียว จะไม่อยู่ในบังคับตามความหมายว่าเขตอำนาจรัฐ ตามรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 224
การลงนามในสนธิสัญญา เป็นอำนาจของฝ่ายบริหารเท่านั้น และเฉพาะเรื่องที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 224 เท่านั้น ที่จะต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา โดยออกเป็นพระราชบัญญัติ่รองรับเพื่อให้เป็นไปตามสัญญานั้นๆ
การออกกฎหมายอนุวรรตการ (Implementing Legislation) ให้เป็นไปตามสนธิสัญญานั้น ก็ต่อเมื่อไม่มีกฎหมายภายในรองรอบไว้ เพราะฉะนั้นกฎหมายระหว่างประเทศจึงไม่อาจนำมาใช้ภายในประเทศได้โดยตรง แต่ก็อาจมีการนำกฎหมายระหว่างประเทศมาใช้บังคับเป็นผลผูกพันได้ โดยที่มิได้มีกฎหมายภายในรองรับ เช่น สิทธิคุ้มกันในทางการทูต
ประเทศไทยถือหลักทฤษฎีทวินิยม (DUALISM) ซึ่งถือว่ากฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายในเป็นกฎหมายคนละระบบ ถ้าจะนำกฎหมายระหว่างประเทศมาใช้ต้องเปลี่ยนเป็นกฎหมายภายในเสียก่อน (Tran spore) ตามรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 224
แต่ในบางกรณีก็ไม่อาจออกกฎหมายอนุวรรตการได้ ก็อาจนำกฏหมายระหว่างประเทศมาใช้ได้เลย เช่น กฎหมายภาคสงครามที่ใช้บังคับต่อรัฐ กฎหมายระหว่างประเทศที่เป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศแล้ว
Enabling Legislation หมายความถึงกฎหมายภายในของไทย ซึ่งเป็นกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ ได้เปิดช่องให้องค์กรของรัฐหรือศาล ใช้สนธิสัญญาหรือรับรองสนธิสัญญาในอนาคต หากฝ่ายบริหารจะไปทำสนธิสัญญา โดยไม่ต้องมาออกกฎหมายภายในรองรับอีกครั้งหนึ่ง
บทที่ 5
เขตอำนาจของรัฐและปัญหาอาณาเขตของประเทศไทย
อาณาเขตของรัฐ มีทั้งทางบก ทางน้ำและทางอากาศ
การกำหนดเขตแดน ปัจจุบันเป็นไปตามหลักการกฎหมายระหว่างประเทศ
อาณาเขตทางอากาศ เครื่องบินบินได้สูงสุด (เพดานบิน) SPACE FARING CAPABILITY
ยานอวกาศ SPACE OBJECT พอยกตัวจากพื้นดินถือว่าเป็นยานอวกาศ กฎหมายอวกาศ ยินยอมให้ยานอวกาศบินผ่านน่านฟ้าได้ โดยดูผลขั้นสุดท้าย (Finality) มีวัตถุประสงค์อะไร แม้จะอยู่ในบรรยากาศเป็นยานอาวกาศ
อากาศยาน วิ่งในบรรยากาศไม่ใช่อวกาศ
วงโคจร ดาวเทียมเพื่อการสื่อสาร มี 3 ดวง 3 ระดับ
- เมโย เป็นวงโคจรระดับกลาง
- ลิโย วงโคจรระดับต่ำสุดอยู่ไหน อวกาศอยู่ตรงนั้นขึ้นไป ต่ำกว่าถือเป็นบรรยากาศ
อาณาเขตทางน้ำ (จาตุรนต์ สอน)
เหมือนอาณาเขตทางบก ยกเว้น สิทธิผ่านแดนโดยสุจริต หมายถึง เรือต่างชาติผ่านทะเลอาณาเขต 3 ไมล์ทะเล ได้ (ข้อยกเว้น มีภัย สิ่งแวดล้อม รัฐชายฝั่งไม่มีสิทธิห้าม)
- ทะเลอาณาเขต เดิมมีระยะทาง 3 ไมล์ทะเล ปัจจับันขยายไม่เกิน 12 ไมล์ทะเล
- เขตต่อเนื่อง เริ่มจาก 12 ไมล์ทะเล ไปอีก 12 ไมล์ทะเล
- เขตไหล่ทวีป มีระยะไม่เกิน 350 ไมล์ทะเล รัฐชายฝั่งมีสิทธิแสวงหาทรัพยากรได้แต่เพียงผู้เดียว พื้น(ก้นทะเล) ดินใต้น้ำ หรือ ใต้ดิน (บนหรือใต้) รวมถึงสิ่งมีชีวิต
- เขตเศรษฐกิจเฉพาะ มีระยะจาก 24 ไมล์ทะเลไปไม่เกิน 200 ไมล์ทะเล รัฐชายฝั่งมีแต่สิทธิอธิปไตยใต้หรือบนทะเล รวมสิ่งมีชีวิตและไม่มีชีวิต
น่านน้ำสากลในทวีปเอเชียไม่มี
ระยะเกิน 24 ไมล์ทะเล อำนาจรัฐไปไม่ถึง ระยะห่างจากชายฝั่ง 12 – 24 ไมล้ทะเล ถือว่าผลเกิดในอาณาจักร
ปัญหาปัจจุบัน
1. ไทยมีเขตทับซ้อนเขตเศรษฐกิจเฉพาะ มีเดิมพันมากขึ้น
2. ไม่มีกฎเกณฑ์ในการแบ่ง เพราะสภาพภูมิศาสตร์จริงของรัฐ ทวีป ไม่เหมือนกัน
3. ใช้หลักการเดียวกันในทุกสถานการณ์ไม่ได้ ควรเป็นนามธรรม (Abstract) คือ ความตกลงของรัฐที่เกี่ยวข้อง
ประเทศที่ทำความตกลงได้
กรณีอันดามัน ปัญหาไหล่ทวีป เขตเศรษฐกิจเฉพาะ เช่น
- ไทยกับพม่า ใช้เส้นมัธยะ (เส้นแบ่งครึ่ง)
- ไทยกับอินเดีย ใช้เกาะนิโคบ้า
- ไทยกับอินโดนีเซีย ไม่ได้แบ่งครึ่ง มีข้อสังเกตว่าไทยได้พื้นที่มากกว่า เพราะฝั่งไทย(เกาะสมุย) แนวน้ำลาดมาก ส่วนอินโดน๊เซีย(สุมาตรา) ชัน เนื้อดินไทยจึงมากกว่าประกอบกับอินโดนีเซียมีการค้นพบน้ำมัน ถ้ามีข้อพิพาทจะมีปัญหา อินโดนีเซียจึงรีบทำความตกลง
- ไทยกับมาเลเซีย ไทยได้เนื้อที่มากกว่า ในหลักการ การแบ่งทะเลอาณาเขต ใช้ช่องแคบระหว่างเกาะลังกาวีกับเกาะตารุเตา ไทยเสียเปรียบ มาเลเซียมีทรัพยากร (ไม่ต้องการให้ไทยรื้อสัญญาเดิม) ไทยจึงได้ไหล่ทวีป
กรณีทางด้านตะวันออก มาเลเซีย เวียตนาม กัมพูชา
- ตอนใต้
o มาเลเซียกับไทย เจรจาแบ่งเขตแดน ใช้เส้นมัธยะ มีเกาะรูซิน เป็นเขตทับซ้อน ใช้สนธิสัญญาปี 1958 1979 ใช้หลักกฎหมายเดิม ถอยไปคนละครึ่ง ทรัพยากรแบ่งกันคนละครึ่ง (เป็นต้นตอของท่อแก๊ส)
- ตอนกลาง
o ไทยกับเวียตนาม เวียตนามเข้าสมาคมอาเซียน รับเกาะของเวียตนามและไทย แบ่งเกาะรูซิน แบ่งเขตกันได้
o ไทยกับกัมพูชา ไม่เป็นสากล มีปัญหาเขตทับซ้อนมาก จะขอใช้วิธีที่ไทยทำกับมาเลเซีย แบ่งผลประโยชน์คนละครึ่ง ไทยไม่ยอม


อาณาเขตทางบก
อดีตก่อนสิ้นสงครามโลกครั้งที่ 1 หรือมีความชัดเจนหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 การขยายดินแดนโดยใช้กำลังทหาร รัฐสามารถกระทำได้โดยชอบด้วยกฎหมาย ดินแดนปรับเปลี่ยนตามสภาพกำลังทหาร การเมือง
ปัจจุบัน นานาประเทศตระหนักถึงภัยของการขยายดินแดน เป็นสาเหตุสำคัญทำให้เกิดสงครามโลก การระงับสาเหตุไม่ให้เกิดสงครามโลกอีกครั้ง จึงได้ยืนยันหลักการ ห้ามใช้กำลังทหารในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ (มาตรา 2 วรรค 4) ผลตามมาดินแดนหรืออาณาเขตหรือเขตแดนที่ทำความตกลงกันไว้แล้วว่าอยู่ที่ใด หลังจากสิ้นสุดสงครามโลกครั้งที่ 2 เป็น หลักเสถียรภาพของเขตแดน เว้นแต่รัฐเป็นเจ้าของอธิปไตยจะตกลงเป็นอย่างอื่น (สนธิสัญญาเขตแดน) มีนัยสำคัญ ดังนี้
1. รัฐไม่สามารถขยายดินแดนโดยใช้กำลัง
2. ปัจจุบันไม่มีการค้นพบดินแดน (มีแต่จมลงไป)
อนุสัญญา 1967 หลักกฎหมายอวกาศ “การห้ามยึดครองอวกาศ” เป็นจารีตประเพณี ไม่มีรัฐใดอ้างกรรมสิทธิ์ หรือส่วนหนึ่งส่วนใดในอวกาศได้ จะอ้างกรรมสิทธิ์หรืออธิปไตยไม่ได้
ปัญหาเขตแดนทางบกของไทย มีความยาวทั้งสิ้น 5,288 กิโลเมตร
ด้านทิศตะวันตก ติดต่อกับพม่า ความยาว 2,400 กิโลเมตร มีลักษณะเป็นเทือกเขาสูง มีสันเขา ร่องน้ำลึก ยาว 700 กิโลเมตร เป็นที่ราบ 63 กิโลเมตร ไทยกับพม่ามีสนธิสัญญาหลายฉบับ สมัยที่พม่าเป็นอาณานิคมอังกฤษ ไทยยังใช้ชื่อว่าสยาม
ด้านตะวันออก ติดต่อกับลาวและกัมพูชา
ลาว เป็นที่ราบ 1,750 กิโลเมตร มีลำน้ำโขงยาว 960 กิโลเมตร ไทยมีสนธิสัญญาแบ่งเขตแดนกับฝรั่งเศส รวม 4 ฉบับ คือ 1893 1904 1907 และ 1926 หลักการ แบ่งเขตแดนโดยใช้ร่องน้ำลึก กว้าง 1 กิโลเมตร กลางลำน้ำมีเกาะ ใช้ร่องน้ำลึกชิดฝั่งไทยมากที่สุด ทำให้เกาะกลางแม่น้ำเป็นของไทย 40 กว่าเกาะ เหลือ 120 เกาะ เป็นของลาว
กัมพูชา มีความยาว 800 กิโลเมตร เป็นผลจากการทำสนธิสัญญาระหว่างสยามกับฝรั่งเศส รวม 3 ฉบับ ปี 1904 1907 1926
ด้านทิศใต้ ติดต่อกับมาเลเซีย ความยาว 647 กิโลเมตร มีสนธิสัญญาไทยกับอังกฤษ ปี 1907 แบ่งเขตแดนระหว่างปากแม่น้ำปะริดกับปากแม่น้ำโกลค
สาเหตุของปัญหา
1. ความแม่ชัดเจนของแผนที่
2. หลักการใช้พรมแดนธรรมชาติ เปลี่ยนไปตามธรรมชาติ หรือมนุษย์ทำขึ้น
3. การปักปันไม่สมบูรณ์ เช่น ไทยกับมาเลเซีย ปักปันแล้วบางส่วน หมุดเขตแดนปัวกไม่ตรง
การแก้ไข
มีหลายระดับ เช่น กรณีเขาพระวิหาร และบ้านร่มเกล้า การเจรจามีข้อยุ่งยาก เพราะไม่มีหลักฐานต้นฉบับ ส่วนที่เกี่ยวกับไทยไม่มีเอกสารบ้านร่มเกล้า ฝรั่งเศสเอาเอกสารเก็บไว้ ฝรั่งเศสแพ้สงคราม ถูกโยกย้ายเอกสารไปที่เยอรมัน


การปักปันดินแดนของรัฐ กระทำได้ 3 กรณี คือ
1. ทำความตกลงกัน ซึ่งอาจจะไม่เป็นลายลักษณ์อักษรก็ได้ แต่ต้องเป็นการตกลงกันโดยบุคคลที่ถือว่าเป็นบุคคลระหว่างประเทศ ซึ่งได้แก่ ประมุขรัฐ ประมุขของรัฐบาล และรัฐมนตรีว่าการกระทรวงต่างประเทศ มีข้อยกเว้น
2. ศาลชี้ขาด ได้แก่ ศาลโลก ที่ตัดสินชี้ขาดข้อพิพาทเกี่ยวกับเขตแดน
3. มติของประชาคมระหว่างประเทศ เช่น องค์การสหประชาชาติ ลงมติรับรองดินแดนของรัฐ หรือกำหนดเส้นสมมติเป็นเส้นแบ่งเขตแดนของรัฐ
การกำหนดเส้นเขตแดน
กระทำโดยการกำหนดจุดแบ่งเขตแดน หรืออาศัยแนวตามธรรมชาติ มี 3 วิธี
1. ถาวรวัตถุ เช่น ภูเขา สันเขา หรือเทือกเขา แบ่งโดยอาศัยสันปันน้ำเป็นแนวเขต
2. ลำน้ำระหว่างประเทศ แบ่งโดยอาศัยร่องน้ำลึกที่สุด หรือเส้นกึ่งกลางลำน้ำเป็นจุดแบ่งเขต
3. หลักดาราศาสตร์ แบ่งโดยใช้จุดพิกัดเส้นรุ้งตัดกับเส้นแวง
ทั้งนี้ การกำหนดจุดแบ่งเขตแดน อาจทำความตกลงกันได้ โดยการทำสนธิสัญญา เช่น กรณีไทยกับฝรั่งเศส ทำสนธิสัญญากำหนดเส้นเขตแดนระหว่างไทยกับลาวในลำน้ำโขง เป็นต้น
ปัญหาการใช้ลำน้ำระหว่างประเทศ (International water coure) เป็นเส้นเขตแดน มีหลักการใหญ่ๆ ดังต่อไปนี้
1. โดยปกตินานาชาติมีกฎหมายจารีตประเพณี ใช้ ร่องน้ำลึกที่ลึกที่สุด เป็นเกณฑ์
2. รัฐอาจตกลงกันเป็นอย่างอื่นได้ เช่น สนธิสัญญาระหว่างไทยกับฝรั่งเศส กำหนดเขตแดนในลำน้ำโขงระหว่างไทยกับลาว หรือรัฐอาจกำหนดให้ถือเอาเส้นกึ่งกลาง (median line) ของลำน้ำเป็นเส้นเขตแดนระหว่างกัน
3. กรณีที่มีเกาะในแม่น้ำ
ถ้าถือเอา ร่องน้ำลึกที่สุด เป็นเกณฑ์ เกาะอยู่ฟากไหนของร่องน้ำลึก เกาะเป็นของรัฐรีมฝั่ง (Riparian State) ฟากนั้น
ถ้าเอา เส้นกึ่งกลางแม่น้ำ เป็นเกณฑ์ ถือหลักความใกล้ชิดหรือความเกี่ยวกันเป็นเกณฑ์ คือ เกาะค่อนไปทางฟากไหน ให้เป็นของรัฐรีมฝั่งด้านนั้น
4. กรณีสนธิสัญญา
ไม่มีการตกลงเกี่ยวกับการเดินเรือ การประมง และการใช้น้ำ ในลำน้ำระหว่างประเทศไว้ชัดแจ้ง ตามจารีตประเพณีและทางปฏิบัติ รัฐรีมตลิ่ง (Riparian State) ทั้ง 2 ฝั่ง ต่างมีสิทธิที่จะใช้ลำน้ำระหว่างประเทศ เพื่อการเดินเรือ การประมง และการใช้น้ำร่วมกัน
ดังนั้น การเดินเรือทับร่องน้ำลึกหรือทับเส้นกึ่งกลางลำน้ำ จึงไม่เป็นการละเมิดน่านน้ำ
5. กรณีที่ตกลงให้ใช้ร่องน้ำลึกของลำน้ำระหว่างประเทศเป็นเส้นเขตแดนระหว่างกัน
ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศ ใช้เส้นเขตแดนบนพื้นดินใต้ท้องน้ำ (THAWEG) ที่ลึกที่สุดของลำน้ำระหว่างประเทศ
6. กรณีร่องน้ำลึกที่ใช้เป็นเส้นเขตแดนเคลื่อนที่ไปจากเดิม
ก. เกิดจากการกัดเซาะและการสึกกร่อนจากกระแสน้ำ (Erosion) หรือการตกตะกอนทับถมของกรวดทราย (Accession) ซึ่งเป็นการเกิดขึ้นโดยธรรมชาติ (Natural) เส้นเขตแดนจะเคลื่อนที่ตามไปด้วย
ข. เกิดจากการกระทำของมนุษย์ (Man-made) หรือเกิดขึ้นโดยการเปลี่ยนแปลงเส้นทางเดินของลำน้ำอย่างฉับพลัน (avulsion) เช่น เกิดจากแผ่นดินไหวหรือเกิดน้ำท่วมอย่างร้ายแรง เส้นเขตแดนจะอยู่ ณ ที่เดิม
ข้อกฎหมายและข้อปฏิบัติการใช้ร่องนำลึกเป็นเส้นเขตแดน
การใช้ลำน้ำระหว่างประเทศ โดยหลักการจะถือเอาร่องน้ำลึกที่ลึกที่สุด (Thaweg) เป็นเกณฑ์ในการแบ่ง ร่องน้ำลึกไม่จำเป็นต้องเดินเรือได้ เพราะถ้ากำหนดว่าเดินเรือได้ ส่วนที่เดินเรือไม่ได้ เส้นเขตแดนจะขาดตอน ซึ่งเป็นไปไม่ได้
ปัญหาการใช้ร่องน้ำลึกเแบ่งเส้นเขตแดน
1. ร่องน้ำลึกเคลื่อนที่ได้ตลอดเวลา จากผลของการเซาะ สึกกร่อน การตกตะกอนทับถม แม่น้ำพาเอากรวดหินไปสู่ที่ต่ำ กระแสน้ำช้าลง จะตกตะกอนทับถมสูงขึ้น ทำให้ร่องน้ำเคลื่อนที่ไป เส้นเขตแดนจะเปลี่ยนตามไปด้วย
2. ถ้ามนุษย์ทำขึ้น (Man-made) ให้ร่องน้ำเคลื่อนที่ โดยหลักการเส้นเขตแดนไม่เคลื่อนที่ เช่น การสร้างหลักลอในแม่น้ำ ทำให้ร่องน้ำเคลื่อนที่ ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ
กฎหมายระหว่างประเทศไม่มีสภาพบังคับชัดเจนเหมือนกฎหมายภายใน ไม่มีองค์กรเหนือรัฐมาชี้ขาด แม้กระทั้งศาลโลก ถ้าทั้งสองฝ่ายไม่ยอมขึ้นศาล ศาลโลกไม่มีอำนาจพิจารณาตัดสิน
3. การเปลี่ยนเส้นทางเดินของลำน้ำอย่างฉับพลัน (Avulsion) ซึ่งเกิดจากแผ่นดินไหว หรือน้ำท่วมอย่างร้ายแรง เส้นเขตแดนอยู่ที่เดิม
การเคลื่อนที่ของร่องน้ำลึก ทำให้เกิดความไม่แน่นอนของเส้นเขตแดน เมื่อลากลงบนแผนที่ เพราะร่องน้ำเคลื่อนที่ไป ทำให้เส้นเขตแดนบนแผนที่ไม่ตรงกับเส้นเขตแดนจริงบนพื้นที่ จึงแก้ไขปัญหา โดยทำการสำรวจร่องน้ำลึก ตั้งกรรมการร่วม ต้องใช้เวลานาน อาจมีปัญหาต่างๆ เช่น เรื่องเทคนิคการสำรวจ ความเห็นของกรรมการที่แตกต่างกัน ปัญหาด้านชายแดน ทำให้การสำรวจร่องน้ำลึกขาดตอน เมื่อเริ่มสำรวจร่องน้ำลึกใหม่ ร่องน้ำลึกอาจจะเปลี่ยนไป ทำให้เส้นเขตแดนมีลักษณะเป็นขั้นบันได ไม่เป็นไปตามธรรมชาติ อาจมีปัญหาการใช้น้ำ
แนวทางแก้ไข
ทางออก อาจใช้ Fixed Boundary กำหนดจุดตายตัวเป็นเส้นเขตแบ่งแดน ไม่คำนึงถึงลำน้ำระหว่างประเทศจะเปลี่ยนหรือไม่ โดยทำการสำรวจร่องน้ำลึก ปักหลักเขตบนฝั่ง จุดตัด (MEDIAN LINE) คือ ร่องน้ำลึก ใช้เป็นเส้นกึ่งกลางลำน้ำ กำหนดเป็นจุดเขตแดนของรัฐ
ต้องทำความตกลงกันก่อน แล้วจึงทำการสำรวจร่องน้ำลึก
การกำหนดเส้นเขตแดน มี 3 ขั้นตอน คือ
1. DEFINISHION กำหนดหลักการจะใช้วิธีการกำหนดเส้นเขตแดนอย่างไร
2. DELIMITATION ทำการสำรวจร่วมกันเพื่อหาจุดแบ่งเขตแดน
3. DEMAKATION กำหนดวิธีการ เช่น ปักหลักเขต หรือใช้หลักดาราศาสตร์ ควรใช้ 2 วิธี เพราะหลักเขตอาจสูญหาย
กรณีการใช้ Fixed Boundary เพื่อไม่ให้เขตแดนเคลื่อนที่ โดยตกลงกันเอาร่องน้ำลึกขณะนั้นเป็นเส้นเขตแดน อาจมีผลกระทบต่อการเดินเรือ การใช้น้ำ ของประชาชนรีมฝั่ง เพราะกรณีที่ลำน้ำระหว่างประเทศเคลื่อนที่ไปไกล เขตแดนอยู่ที่เดิม
ปัญหาว่าฝั่งที่น้ำเคลื่อนที่จากมา จะเอาน้ำไปใช้อย่างไร ตามกฎหมายฯ ประเทศที่น้ำเคลื่อนที่มาหาจะต้องอำนวยความสะดวกให้
ปัญหาตามรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 224 กรณี Fixed Boundary เป็นกรณีที่ทำให้ประเทศไทยเปลี่ยนแปลงอาณาเขตหรือไม่ ต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภาหรือไม่
ผู้สอนเห็นว่าเป็นการเปลี่ยนแปลงอาณาเขต เพราะทำให้ดินแดนเพิ่มขึ้นหรือลดลง โดยปกติร่องน้ำลึกที่เกิดขึ้นโดยธรรมชาติเปลี่ยนตลอดเวลา การใช้ Fixed Boundary ทำให้จุดแบ่งเขตแดนโดยใช้ลำน้ำระหว่างประเทศ ซึ่งอาศัยร่องน้ำลึกไม่เปลี่ยน จึงถือว่าเปลี่ยน (ไม่เป็นธรรมชาติ) ต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา
บทที่ 6
กฎหมายว่าด้วยสนธิสัญญาและทางปฏิบัติของประเทศไทย
1. สนธิสัญญา ตามความหมายของอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ.1969 หมายถึง เฉพาะสนธิสัญญาที่เป็นลายลักษณ์อักษร มีองค์ประกอบ ดังนี้
1. เป็นความตกลงระหว่างประเทศ คือ เป็นการเสนอและสนองทั้งสองฝ่าย โดยบุคคลระหว่างประเทศ (ประมุขของรัฐ ประมุขของรัฐบาล และรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ)
2. เป็นลายลักษณะอักษร ตามอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ.1969
3. ก่อให้เกิดสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมาย เนื่อหาสาระของข้อตกลงต้องเป็นสิทธิหน้าที่ระหว่างประเทศ
4. ตกอยู่ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ ไม่ใช้กฎหมายภายใน
สรุป สนธิสัญญาทำโดยบุคคลระหว่างประเทศ ทำให้เกิดสิทธิ หน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศ ชื่อจะเรียกอย่างไรไม่สำคัญ แต่ผลของกฎหมายจะเป็นอย่างเดียวกัน
อำนาจการทำสนธิสัญญา
ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศ ประกอบด้วย 2 ส่วน
1. ตามข้อกำหนดของกฎหมายระหว่างประเทศ จะกำหนดให้อำนาจกระทำสนธิสัญญาขึ้นอยู่กับกฎหมายภายในประเทศ ที่จะกำหนดให้ผู้ใดมีอำนาจในการทำสนธิสัญญา
2. ตามบทบัญญัติรัฐ รัฐธรรมนูญไทย พ.ศ.2540 บัญญัติไว้ในมาตรา 224 วางกฎเกณฑ์ไว้ว่า การทำสนธิสัญญาเป็นการกระทำที่อยู่ในอำนาจของฝ่ายบริหาร (รัฐบาล) โดย มาตรา 224 วรรคแรก กษัตริย์ทรงไว้ซึ่งพระราชอำนาจในการทำหนังสือสัญญาสันติภาพ สัญญาสงบศึก และสัญญาอื่นๆ กับนานาประเทศหรือกับองค์กรระหว่างประเทศ
กรณีสนธิสัญญาบางประเภท ที่มีความสำคัญและมีผลกระทบกระเทือนสิทธิของประชาชนคนไทย ต้องได้รับความเห็นชอบจากฝ่ายนิติบัญญัติก่อน
โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในกรณีสนธิสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ในการเปลี่ยนแปลงเขตแดน หรือเขตที่ประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตย (เขตอำนาจรัฐ) ได้แก่
1. เขตไหล่ทวีปและเขตเศรษฐกิจจำเพาะ
2. สนธิสัญญาที่ประเทศไทยต้องออกกฎหมายรองรับ หรือกฎหมายอนุวัติการให้เป็นไปตามสนธิสัญญา (มาตรา 224 วรรสอง หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตอำนาจรัฐ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามสสัญญา ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา)
การเปลี่ยนแปลงเขตอำนาจรัฐ หมายถึง การเปลี่ยนแปลงเขตอธิปไตยของรัฐ ซึ่งรัฐมีสิทธิอำนาจ (สิทธิอธิปไตย จึงมิใช่เรื่องอำนาจอธิปไตย ซึ่งรัฐย่อมมีอยู่เสมอในอาณาเขตประเทศไทย)
หนังสือแจ้งความจำนงขอรับความช่วยเหลือทางวิชาการและการเงิน (IMF) ไม่ถือว่าเป็นการทำสนธิสัญญาตามรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 224 เพราะ
1. การทำหนังสือแสดงเจตจำนงฯ เป็นการกระทำฝ่ายเดียว (Unilateral act) ของรัฐบาลไทย เพื่อขอใช้สิทธิถอนเงิน ซึ่งประเทศไทยได้เป็นสมาชิกของกองทุนการเงินระหว่างประเทศ และ
2. หนังสือแสดงเจตจำนงมิได้ก่อให้เกิดสิทธิหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศแต่ประการใด อันเป็นคุณลักษณะที่สำคัญอีกประการหนึ่งของสนธิสัญญา และ
3. โดยหลักแล้วสนธิสัญญาเป็นความตกลงระหว่างประเทศ (international agreement) ระหว่างบุคคลในกฎหมายระหว่างประเทศ ได้แก่ รัฐและองค์การระหว่างประเทศ คำว่า ความตกลง แสดงอยู่ในตัวแล้วว่าจะต้องเกิดจากการกระทำสองฝ่าย
อนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพ (LOI) เป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตอำนาจแห่งรัฐ ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา
ศาลรัฐธรรมนูญไม่วินิจฉัยประเด็นว่า “บทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตอำนาจแห่งรัฐตามรัฐธรรมนุญ มาตรา 224 วรรคสอง มีความหมายอย่างไร” โดยให้เหตุผลว่า มีลักษณะเป็นการหารือ
ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า อนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพเป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตอำนาจรัฐ ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา เนื่องจาก
1. อนุสัญญาดังกล่าว กำหนดให้รัฐภาคี ต้องเอื้ออำนวยให้รัฐภาคีอื่น เข้าถึงทรัพยากรพันธุกรรมของตน และ
2. พยายามไม่กำหนดข้อจำกัดในการใช้ประโยชน์จากองค์ประกอบของความหลากหลายทางชีวภาพ สรุปได้ว่า ต้องเอื้ออำนวยให้รัฐภาคีอื่นได้เข้าถึงและใช้ประโยชน์ทรัพยากรพันธุกรรมของตนได้ด้วย เท่ากับเป็นการเปลี่ยนแปลงเขตอำนาจแห่งรัฐ ในการใช้ทรัพยากรพันธุรกรรมของตน ซึ่งเดิมมีอำนาจอธิปไตยอย่างสมบูรณ์
ขั้นตอนการทำสนธิสัญญา
รธน.มาตรา 224 บัญญัติให้การทำสนธิสัญญาเป็นอำนาจของฝ่ายบริหาร ส่วนองค์กรอื่นกระทำในรูปอื่น มิใช่สนธิสัญญา ถ้าหน่วยอื่นจะทำสัญญาต้องมีอำนาจเต็ม Full Powers โดยให้ ครม.มีมติอนุมัติ
การเริ่มทำสนธิสัญญา
- หน่วยงานนำเสนอเรื่องขึ้นไป ผ่านกรม กระทรวง รมต. และ ครม. โดยชี้แจงประโยชน์ ผลเสียหาย
ข้อควรระวัง
1. เริ่มชื่อสนธิสัญญา ควรขอเป็นหลักการต่อ ครม. ก่อน หน่วยงานเจ้าของเรื่องส่งมติ ครม.ไปกระทรวงต่างประเทศ เพื่อออกเอกสาร Full powers (หนังสือมอบอำนาจเต็ม)
2. ควรทาบทามคู่สัญญา ก่อนเสนอ ครม.
3. การยื่นข้อเสนอไปยังประเทศคู่สัญญา ควรผ่านช่องทางพิธีการทูต (เป็นท่าทีของประเทศ) ยกเว้นข้อมติพิเศษจาก ครม.
4. ผลผูกพันแต่ละขั้นตอน
- กต. เชิญทูตมารับเอกสาร(ข้อเสนอ) ที่ กต.
- ส่งสำเนาเอกสาร(ข้อเสนอ) ให้ทูตไทยในต่างประเทศ เพราะเมื่อมีการประชุม ทูตไทยอาจไม่ทราบ ทำให้เสียหน้า หรือให้ทูตไทยส่งเอกสารให้ประเทศคู่สัญญา หรือสำเนาให้ทูตไทย
- คำเสนอผูกมัดไทย แม้ชื่อสนธิสัญญาใช้คำว่า “ส่งเสริม” MSN คู่สนธิสัญญามีสิทธิหน้าที่เหมือนประเทศอื่น ให้ NT ผลปฏิบัติเยี่ยงคนในประเทศ
หลังจากผ่านช่องทางพิธีการทูต ไปสู่การเจรจา มีลำดับดังนี้
1. การเจรจา โดยจัดทำ Proposal เสนอร่างข้อตกลง ควรแต่งตั้ง Working Document กรณีมีข้อเสนอควรแยกเป็นข้อๆ มีฉบับของประเทศไทยและคู่สัญญา พร้อมแสดงเหตุผล ถ้าสาเหตุเปลี่ยนไปเท่ากับยอมรับ
2. Avenue กำหนดสถานที่เจรจาที่ไหน เมื่อใด
3. กำหนดวาระการประชุม (Agenda) ส่วนราชการไทยไม่ควรเจรจาในสถานทูตคู่สัญญา นโยบายจะเอาอะไร อะไรไม่เอา ต้องอยู่ในวาระ เรื่องใดไม่อยู่ในวาระการประชุม คู่สัญญาจะไม่ยอมรับรู้ จะเจรจานอกวาระไม่ได้ นอกจากกจะตกลงในที่ประชุมอีกครั้ง
4. รายงานการประชุม ผูกมัดขั้นเจรจาและมีผลแล้ว เพราะ
- แสดงให้เห็นว่าเจรจาอย่างไร ผลเป็นอย่างไร เช่น เรารับคู่สัญญาไม่รับเพราะอะไร ข้อเสนอของเราคู่สัญญารับไม่ได้เพราะอะไร
- ถ้าสาเหตุที่ไม่รับหมดไป จะเป็นการยอมรับเพราะไม่มีเหตุผลที่ไม่รับ
- หลัก BONA FIDE เป็นหลักความสุจริตใจ การเจรจาต้องมีเหตุผล เป็นข้อตกลงว่าได้เจรจามาอย่างนี้ จะตกลงย้อนไม่ได้
- สัญญาเกิดในส่วนที่ตรงกัน
- ผูกพันผู้เสนอ
- จะผูกพันผู้สนองเมื่อเหตุผลที่ไม่รับตกไป (ไม่รับต้องให้เหตุผล)
- ถ้ารับเหตุผลบางข้อ แต่ละครั้ง ผูกพันเฉพาะข้อที่รับและไม่รับโดยมีเหตุผล
- ปฏิเสธทั้งคู่
5. ผลผูกพัน Agreement ใช้เวลามากกว่าการเจรจาจริงเท่าตัว
- ชื่อ ฉบับประเทศไหน เอาชื่อประเทศนำหน้า
- พิมพ์ชื่อด้านขวาบน เป็นเอกสารการประชุม เป็นเอกสารต่อเนื่อง เป็นการเจรจาระดับเจ้าหน้าที่ ขั้นต่อไปต้องนำเข้า ครม. ส่วนราชการเจ้าของเรื่องต้องไปชี้แจงต่อ ครม.ด้วย ถ้า ครม.เห็นชอบ เป็นเรื่องพิธีการทางทูต
- กรณีเป็นสนธิสัญญาธรรมดา ฉบับที่มีผลบังคับใช้ทันที มี 2 ฉบับ และสำเนาคู่ฉบับ ลงนามโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศหรือเอกอัครราชทูตไทย
- พิธีลงนาม โดยพิธีทูต แขกต้องนั่งทางขวามือ ธงไทยต้องอยู่ทางขวา กรณีผู้ลงนามอยู่ด้านซ้ายต้องแก้ปัญหาโดยใช้ธงชาติเล็กๆปักข้างหน้า
• สนธิสัญญาธรรมดา ลงนาม ดื่มแชมเปญ และให้ข่าวสื่อมวลชน
• สนธิสัญญาพิเศษ ต้องมีการให้สัตยาบรรณ ต้องผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภาก่อน โดยรัฐมนตรีฯ เสนอ ครม. รัฐสภา จะแปรญัตติไม่ได้ รัฐสภาเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบ ถ้าเห็นชอบเป็นการให้สัตยาบรรณ ถ้าไม่เห็นชอบสนธิสัญญาตกไป
- การลงนามย่อ เป็นการรับรองเอกสาร (ร่างสนธิสัญญา)
- ผลผูกพันทางกฎหมาย เป็นการรับรองเอกสาร แสดงว่าขั้นตอนเจรจาเสร็จแล้ว ในแง่ของกฎหมาย ทั้ง 2 ฝ่ายจะต้องนำร่างสนธิสัญญามาดำเนินการตามขั้นตอนกฎหมายภายในของแต่ละประเทศ กรณีสนธิสัญญากำหนดให้สัตยาบรรณ เมื่อได้ดำเนินการตามกฎหมายภายในแล้ว มีผลผูกพัน
- พันธะคู่กรณี
1. ทั้ง 2 ฝ่าย ต้องใช้ความพยายามด้วยความบริสุทธิ์ใจ เพื่อให้สัญญาได้รับการให้สัตยาบัน
2. จะต้องไม่กระทำการใดๆ ที่จะให้วัตถุประสงค์หรือเจตนาตกเป็นพ้นวิสัย เช่น ทำสัญญาคุ้มครองการล่าปลาวาฬ Blue Wale แต่ประเทศคู่สัญญากลับล่า Blue Wale สูญพันธ์
6. สนธิสัญญาเสร็จเรียบร้อยแล้ว จะต้องส่งคู่ฉบับไปเก็บไว้ที่องค์การสหประชาชาติ
กรณีสนธิสัญญาประทับตรา “AD REFERENDUMW (ลงนามไปก่อน) หมายความว่า เอากลับไปพิจารณาอีกครั้ง สนธิสัญญามีผล แต่ยังปฏิบัติไม่ได้ แต่ละฝ่ายต้องนำกลับไปปฏิบัติตามกฎหมายภายใน เมื่อเสร็จแล้วแจ้งให้คู่สัญญาทราบ ในทางปฏิบัติประมุขรัฐมิได้ลงนาม แต่เป็นพยานในพิธีเท่านั้น
สัญญาทวิภาคี (BILATERAL)
- กฎบัตรสหประชาติกำหนดให้แจ้งสนธิสัญญา เพื่อลงทะเบียนไว้ที่องค์การสหประชาติ มิฉะนั้นองค์การต่างๆ ในสหประชาติไม่รับรู้ แต่ในหลักการสนธิสัญญาที่ไม่จดทะเบียนศาลโลกยอมรับ ถึงแม้ศาลโลกจะเป็นส่วนหนึ่งของสหประชาชาติ
- กรณีไม่มีสนธิสัญญา ใช้จารีตประเพณี หลักกฎหมายทั่วไป แนวคำพิพากษา
สัญญาพหุภาคี (MULTILATERAL)
- คล้ายสัญญาทวิภาคี เฉพาะภายในประเทศ
- ส่วนใหญ่ใช้ Convention (พหุภาคี)
- ประเทศหลัก จะ Robby ให้มีกลุ่มประเทศเสนอปัญหา สร้างหลักกฎหมายเพื่อทำสนธิสัญญา ในที่ประชุมประธานจะถามว่ามีประเทศใดสนับสนุน หากมีมากพอจะมีมติให้ทำสนธิสัญญา เช่น กฎหมายภาคสงคราม
- ยกร่าง Draft Convention โดยกรรมาธิการกฎหมายต่างประเทศทุกประเทศ จะต้องมีเอกสารมอบอำนาจเต็ม Full Powers (เรื่องสำคัญ) ทุกประเทศมีสิทธิอภิปราย (กรณีไม่มีเอกสาร Full Powers ถ้าจะส่งมาภายหลัง ให้ระบุไว้ในที่ประชุม) ไม่ต้องเจรจากลับไปกลับมาเหมือนสนธิสัญญาทวิภาคี)
- ก่อนลงมติ (ที่ประชุมใหญ่) หัวหน้าคณะกำหนดนโยบาย มีการเจรจาภายใต้กรอบนโยบาย
- ที่ประชุมใหญ่มอบอำนาจให้คณะกรรมการ (มี 6 คน)
- การตั้งข้อสงวน ตั้งได้เฉพาะพหุภาคี ทวิภาคีตั้งไม่ได้
ภคยานุวัติ (ACCESSION) เข้ามาสมทบภายหลัง (ปิดการลงนามในสนธิสัญญาแล้ว)
- ถ้าลงนามภายในกำหนด มีเวลานำไปพิจารณาได้ เพราะต้องให้สัตยาบัน
- มีผลเป็นจารีตประเพณี แต่จะเป็นสัญญาต้องมีการให้สัตยาบัน
- ผลทำให้สนธิสัญญา (ตัวสัญญา) ไม่มีผล การตั้งข้อสงวน (คัดค้านข้อสงวน) ทุกมาตราใช้ได้ ประเทศที่ไม่คัดค้านมีผล
ข้อยกเว้น
1. ตั้งข้อสงวน (ไม่ปฏิบัติตามมาตรา) คู่กรณีถ้าประเทศไทยยืนยันถือว่าไม่เป็นภาคี
2. ถ้าสนธิสัญญาที่ระบุจำนวนประเทศสมาชิก ต้องได้รับความยินยอมครบตามจำนวน ถ้ามีประเทศใดคัดค้านถือว่าไม่ครบ ประเทศที่ไม่คัดค้านก็ถือว่าไม่ครบด้วย เป็นช่องโหว่
หลักกฎหมาย CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS
หลักกฎหมาย CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS เป็นหลักการข้อยกเว้น กรณีที่มีสถานการณ์เปลี่ยนแปลงอย่างรุนแรง ไม่สามารถเป็นไปได้ จำเป็นต้องยกเลิกสนธิสัญญาทั้งหมด
หลักกฎหมาย PACTA SUNT SERVENDA เป็นหลักการที่ความตกลง ต้องได้รับการปฏิบัติหรือ สัญญาต้องเป็นสัญญา
สนธิสัญญาตามกฎหมายระหว่างประเทศ เปรียบเสมือนเหรียญ 2 ด้าน
การปฏิบัติตามสนธิสัญญา ถ้าถือหลัก PACTA SUNT SERVENDA จะเคร่งครัด ไม่มีทางออก เพราะสนธิสัญญาส่วนใหญ่ไม่มีระยะเวลา ถ้าไม่ยกเลิก ยังมีผลใช้บังคับ อาจเป็นปัญหา เพราะไม่สามารถปฏิบัติได้
ตัวอย่าง ประเทศไทยมีกฎหมายมาก ส่วนหนึ่งมิได้ปฏิบัติ เพราะสถานการณ์ปัจจุบันไม่อำนวยให้มีการปฏิบัติ ตามสนธิสัญญากรุงเวียนนา 1969 มาตรา 62 อ้างเหตุสุดวิสัย เจรจายกเลิกสนธิสัญญาแล้วเลิก ทุกประเทศอ้างหลักการโดยไม่ระบุชื่อ ใช้หลักกฎหมาย CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS
2. อนุสัญญา (Convention)
3. Executive agreement ข้อตกลงฝ่ายบริหาร ไม่ต้องขอความเห็นชอบสภาคองเกรส
4. MOU บันทึกความเข้าใจ (แนบท้ายสัญญา) เป็นส่วนหนึ่งของสัญญา เป็นการขยายความ แต่ถ้าเป็น MOU โดดๆ ถือว่าเป็น สนธิสัญญา
5. พิธีสาร คือ ความตกลงส่วนหนึ่ง ต่อท้ายสนธิสัญญา เป็นการขยายสนธิสัญญา
6. หนังสือแลกเปลี่ยน เป็นรูปหนึ่งของสนธิสัญญา มี 2 ลักษณะ คือ
? MODUS VIVENDI มีอายุอยู่ชั่วคราว
? MODUS OPERNDI เฉพาะกิจ
สรุปกระบวนการจัดทำสนธิสัญญา
1. การเริ่มกระบวนการจัดทำสัญญา
? รัฐบาลไทยทาบทาม
? รัฐบาลไทยเป็นฝ่ายถูกทาบทาม
2. การทาบทาม
? ผ่านช่องทางการทูต(กต สอท สกญ ไทยในต่างประเทศ หรือ ต่างประเทศในไทย)
? ผ่านหน่วยงานที่เกี่ยวข้องของไทยหรือต่างประเทศ
? การทาบทามในระดับนโยบาย มอบหมายให้ในระดับเทคนยิค ดำเนินการในรายละเอียด
3. การเสนอร่างความตกลงมาตรฐาน
? มีการเสนอร่างตกลงมาตรฐาน
? มีการยกร่างในระหว่างการประชุมและเจรจาทันที(กรณีเร่งด่วน และไม่เกิดบ่อยครั้ง)
4. การพิจารณาร่างความตกลง
? การพิจารณาในระดับนโยบาย (ส่วนใหญ่ผ่านขั้นตอนนี้)
? การพิจารณาโดยหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง
5. แนวทางการพิจารณาร่างความตกลง
? กรณีที่มีการจัดตั้งคณะกรรมการในลักษณะถาวร
? กรณีที่พิจารณาเป็นรายกรณี
6. การจัดทำร่างโต้ตอบและการเจรจา
? เสนอร่างโต้ตอบ (หน่วยงานที่เกี่ยวข้องให้รายละเอียด)
? เจรจาจัดทำความตกลง
? ลงนามย่อ
7. การเสนอขออนุมัติรัฐบาล
? หน่วยงานที่เกี่ยวข้องนำเสนอร่างความตกลงขออนุมัติคณะรัฐมนตรี
? มติคณะรัฐมนตรีที่เกี่ยวข้อง
? ความเห็นของกระทรวงการต่างประเทศ
? ระดับนโยบาย (ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ)
? กรมสนธิสัญญาฯ (ด้านกฎหมายต่างประเทศ)
8. ความตกลงที่ต้องเสนอขอความเห็นชอบจากรัฐสภา
? มาตรา 224 รัฐธรรมนูญฯ
? การให้ความเห็นชอบโดยรัฐสภา (การประชุมร่วมกันของสภาผู้แทนฯ และวุฒิสภา)
? การออกกฎหมายอนุวัตรการ (กฎหมายภายในรองรับสนธิสัญญา)
? การเข้าเป็นภาคี
9. ข้อควรคำนึงในการทำหนังสือขออนุมัติคณะรัฐมนตรี
? ข้อบทเกี่ยวกับการมีผลใช้บังคับ (เมื่อลงนาม หรือเมื่อได้สัตยาบันภายหลังลงนาม)
? กรณีมีผลเมื่อให้สัตยาบัน (เมื่อมีกฎหมายอนุวัตรการ หรือมีความพร้อมทางบริหารแล้ว หรือ ยังไม่มีกฎหมายอนุวัตรการ)
? การกำหนดตัวผู้ลงนาม ความจำเป็นในการออกหนังสือมอบอำนาจ
? ความยึดหยุ่นในการแก้ไขข้อบทที่ไม่กระทบสาระสำคัญ
10. ความตกลงหรือข้อตกลงที่ไม่อยู่ในบังคับกฎหมายระหว่างประเทศ
? ความตกลงหรือข้อตกลงที่มีลักษณะเป็นสัญญา (Contract)
? ใช้กฎหมายภายในของประเทศที่เกี่ยวข้องบังคับ
? อยู่ในความรับผิดขอบของหน่วยราชการที่เกี่ยวข้อง
11. ข้อพิจารณาในการศึกษาข้อบทสนธิสัญญา
? สนธิสัญญาจะแบ่งออกกเป็น 3 ส่วนใหญ่ คือ อารัมภบท ข้อบทที่เป็นสาระสำคัญ และข้อบทที่มีลักษณะเทคนิค
? อารัมภบท เป็นรูปแบบ ช่วยในการตีความ
? ข้อบทที่มีลักษณะเทคนิค เช่น การแก้ไข การระงับข้อพิพาท การมีผลใช้บังคับ ฯลฯ เป็นเรื่องของนักกฎหมาย
? ข้อบทที่มีสาระสำคัญ คือ ก่อให้เกิดสิทธิหน้าที่ การตั้งองค์กร เอกสิทธิความคุ้มกัน หน่วยราชการเจ้าของเรื่องต้องให้หความสนใจมาก (การแบ่งทำให้ง่ายต่อการพิจารณา)

สัญญาไม่เป็นธรรม (สัญญาเบาริ่ง)
เหตุการณ์เริ่มในสมัยรัชกาลที่ 3 จนถึงสมัยรัชกาลที่ 4 ประเทศอังกฤษโดยเซอร์จอนห์ เบาริ่ง ทำสัญญากับประเทศไทย อ้างเหตุผลสนับสนุน (RATIONALE) เปรียบเทียบกับสนธิสัญญาที่อังกฤษเคยทำกับเปอร์เชีย (อิหร่าน) มีเงื่อนไขสำคัญ 2 ส่วน
1. EXTRA TERRITORIALITY REGINE สิทธิสภาพนอกอาณาเขต (การทำสนธิสัญญาแบบ CAPITUCATION REGINE เป็นกรณีทำสนธิสัญญาในภาวะสงคราม และยอมแพ้โดยไม่มีเงื่อนไข)
2. สิทธิด้านภาษี (ในฐานะเพื่อน) มีผลทางบวกและทางลบ
เหตุผลในการทำสนธิสัญญาเบาริ่ง
ฝ่ายอังกฤษ
1. อ้างว่าเป็นมิตร อย่าเก็บภาษีแพง
2. ประเทศไทยมีสถานภาพคล้ายเปอร์เชีย แต่กฎหมายและกระบวนการยุติธรรม เช่น ระบอบการศาล ขบวนการสืบสวน สอบสวน ยังป่าเถื่อน ประเทศไทยต้องให้สิทธิสภาพนอกอาณาเขต เสียเอกราชการทางศาล อธิปไตย กระบวนการยุติธรรม เพราะต้องถือตามกฎหมายอังกฤษ (เสมือนอยู่ในอังกฤษ) แต่ผ่อนปรนขึ้นศาลกงสุล มีจำนวนผู้พิพากษาไทยกับอังกฤษเท่ากัน ส่วนประธานเป็นกงสุลตัดสินชี้ขาด
ฝ่ายไทย
1. ยอมรับว่ากฎหมายของไทยป่าเถื่อนจริง
2. ในสายตาคนไทยในขณะนั้นเห็นว่า ในปีหนึ่งๆ อังกฤษมาประเทศไทยเพียงเที่ยวเดียวโดยทางเรือ เรือลำไม่ใหญ่ จะต้องมีคนจำนวนหนึ่งอยู่บนเรือเพื่อคอยดูแลเรือ จำนวนคนที่มาแต่ละเที่ยวและขึ้นมาบนฝั่งประเทศไทยไม่กี่คน เฉพาะผู้ใหญ่เท่านั้น หากประเทศไทยเสียเอกราชทางศาลไปบ้าง ไม่ทำให้เกิดปัญหามากนัก ประเทศไทยได้รับผลกระทบน้อยมาก
3. เรือแต่ละลำบรรทุกสินค้าได้ไม่มาก จำนวนสินค้าที่ขนออกไม่มาก ปีละหนึ่งครั้ง และเรือทุกลำไม่ได้ทำการค้า การเก็บจังกอบไม่ได้มากนัก อังกฤษไม่ใช่ประเทศคู่ค้า เช่น จีน ที่มีเรือสำเภาเพื่อการค้าขายโดยเฉพาะ เรือลำไม่ใหญ่เหมือนเรือรบ
สาเหตุการยกเลิกสนธิสัญญาเบาริ่ง
ประเทศมหาอำนาจทางตะวันตกมาประเทศไทยแล้วปลอดภัย ต่อมาประเทศต่างๆ พากันมามาก แต่ละชาติมาหลายลำเรือ มาตั้งโกดังสินค้าเพื่อกว้านซื้อสินค้า มีคนไทยช่วยกว้านซื้อสินค้า ขายบ้านทำเป็นโกดัง แต่ละประเทศมีโกดังสินค้า มีคนคอยคุ้มกัน เพราะมีทรัพย์สิน มีคนคุมบัญชี สินค้า มีเงิน มีหัวหน้า ลูกน้อง ยามรักษาการณ์อยู่ประจำ มีครอบครัว จำนวนคนเพิ่มขึ้น ต้องการความมั่นคงปลอดภัย จึงเอาคนที่อยู่ในบังคับของอังกฤษ (Subject) เช่น แขกซิกส์ มาอยู่ในประเทศไทย และได้รับสิทธิเช่นเดียวกับอังกฤษ
ฝรั่งเศสก็ปฏิบัติเช่นเดียวกับอังกฤษ นำเอา ลาว เวียตนาม (Subject) เข้ามาในประเทศไทย และใช้ EXTRA TERRITORIALITY
พวก Subject เปิดรับสมัครผู้ที่มาเป็น Subject เพิ่มเติม และแอบทำสนธิสัญญาแบ่งดินแดนประเทศไทย โดยใช้แม่น้ำเจ้าพระยาเป็นเส้นแบ่งเขตแดนให้อังกฤษกับฝรั่งเศส
แหม่มแอนนากราบทูลรัชกาลที่ 4 เรื่องการทำสนธิสัญญาแบ่งแยกดินแดนประเทศไทย รัชกาลที่ 4 ดำเนินกุสโลบายจัดงานเลี้ยงชาวต่างชาติ แล้วบอกลาว่าจะไม่มีประเทศไทยแล้ว เพราะอังกฤษกับฝรั่งเศสจะยึดประเทศไทย โปรตุเกศ สวีเดน และชาติต่างๆ ไม่ยินยอมและสอบถาม อังกฤษกับฝรั่งเศสปฏิเสธท่ามกลางงานจัดเลี้ยง
สำเภาจีนเดินทางมาประเทศไทยไม่มีสินค้า ไทยได้รับจังกอบไม่ถึง 10%
รัชกาลที่ 5 ส่งนักศึกษาไปต่างประเทศ พัฒนากฎหมาย กระบวนการยุติธรรม เปิดโรงเรียนสอนกฎหมาย มีอัยการ ตุลาการ ทนาย จ้างผู้เชี่ยวชาญกฎหมาย เช่น พระยากัลยาณไมตรี
หลังสงครามโลกครั้งที่ 1 เดิมประเทศไทยอยู่ฝ่ายอังษะ แต่อ้างหลักกฎหมาย CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS ว่า “ไทยแพ้สงคราม เป็นโมฆะ เพราะในหลวงไม่ลงนาม”
ฝรั่งเศสไม่ยอม แต่อเมริกายอมรับ เพราะถือว่าการที่ประเทศไทยประกาศอยู่ร่วมกับฝ่ายพันธมิตรภายหลัง เท่ากับเป็นการยืนยันว่าเยอรมันและญี่ปุ่นสูญเสียอำนาจรบ
ฝ่ายไทยแถลงเข้าร่วมสงครามฝ่ายสัมพันธมิตร เพราะเป็นฝ่ายธรรม อังษะเป็นอธรรม แต่ประเทศไทยยังมีความอยูติธรรม จึงขอใช้สิทธิผู้ชนะสงคราม (DE BELLATTIO) ยกเลิกสนธิสัญญากับประเทศอังษะทั้งหมด
ประเทศไทยแถลงต่อไปว่า หลักกฎหมาย CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS ปรากฎในสนธิสัญญาเบาริ่ง (สถานการณ์เปลี่ยนไปอย่างรุนแรง) ปัจจุบันกฎหมายไทยทันสมัยแล้ว ระบอบหรือระบบกฎหมายไทยป่าเถือนได้อย่างไร เพราะลอกมาจากฝรั่งเศส
ประเทศไทยได้รับผลกระทบเกินกว่าที่จะคาดหมายได้ หากรู้ว่าสถานการณ์จะเปลี่ยนแปลงเหมือนในปัจจุบันนี้ ประเทศไทยยอมสู้ตาย ต้องไม่ยินยอมลงนามในสนธิสัญญาเบาริ่งเด็ดขาด ดังนั้น จึงเข้าหลักกฎหมาย CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS
อเมริกายอมรับข้อเสนอของประเทศไทย เพราะอยู่ในช่วงการเริ่มจัดตั้งองค์การสหประชาชาติ จึงสนับสนุนการปลดแอกอาณานิคม เพราะประเทศสมาชิกองค์การสหประชาชาติ แต่ละประเทศมีหนึ่งเสียงเท่ากัน ส่วนใหญ่เห็นว่าไทยมีเหตุผลหนักแน่น ไม่มีสาเหตุใดที่จะต้องมีสนธิสัญญาเบาริ่งต่อไป เมื่ออเมริกาประกาศขอยกเลิกสนธิสัญญาเบาริ่ง หลายประเทศ เช่น โปตุเกส รัสเซีย สวีเดน ฯลฯ จึงโหวตเสียงเข้าข้างอเมริกา ยกเว้น ฝรั่งเศส ใช้สิทธิ VITO ประเทศไทยจึงต้องยกเสียมราฐ พระตระบอง ศรีโสภณ ให้ฝรั่งเศส เพื่อแลกเปลี่ยนการยกเลิกสนธิสัญญาเบาริ่ง

บทที่ 7
ความรับผิดชอบของรัฐ (State Responsibility)
กฎเกณฑ์ที่เกี่ยวกับความรับผิดชอบของรัฐ เกี่ยวข้องกับการให้ความคุ้มครองแก่ชีวิต ร่างกายและทรัพย์สินของคนต่างด้าวที่เข้าไปอาศัยอยู่ภายในดินแดนของรัฐอื่น กรณีที่ได้รับความเสียหายแก่ชีวิต ร่างกายและทรัพย์สิน ไม่ว่าจะเกิดจากสงครามกลางเมือง การกบฎ การโอนกิจการของคนต่างด้าวเป็นของรัฐ
ความรับผิดของรัฐ แบ่งได้เป็น 2 ประเภท
ก. ความรับผิดที่ตั้งอยู่บนฐานความผิด ความผิดของรัฐจะมีลักษณะเช่นเดียวกับความรับผิดทางละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ซึ่งจะต้องเป็นการแสดงให้เห็ฯว่ารัฐจงใจ หรือประมาทเลินเล่อ
ความรับผิดชอบของรัฐบนฐานของความผิด จะต้องประกอบด้วย
1. เป็นการกระทำของรัฐ แต่เนื่องจากรัฐเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ มิอาจแสดงเจตนาได้ด้วยตนเอง ต้องอาศัยบุคคลธรรมดามาทำหน้าที่แทน ซึว่งโดยหลักแล้วย่อมกระทำโดยผ่านองค์กรของรัฐ ซึ่งเป็นผู้แทน ผลในทางกฎหมาย บรรดาการกระทำทั้งหลายที่กระทำในนามรัฐบาล ย่อมถือว่าเป็นการกระทำของรัฐและมีผลผูกพันรัฐด้วย การกระทำของรัฐจะกระทำผ่านองค์กรของรัฐ 3 องค์กร คือ องค์กรฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหารและฝ่ายตุลาการตามหลักการแบ่งแยกอำนาจ
- การกระทำของฝ่ายนิติบัญญัติ เช่น การบัญญัติกฎหมายขัดแย้งกับกฎหมายระหว่างประเทศ การไม่บัญญัติกฎหมายภายในอนุวัติการให้เป็นไปตามพันธมิตร่ระหว่างประเทศ ถือได้ว่าเป็นการกระทำของรัฐและอาจนำมาซึว่งความรับผิดชอบของรัฐได้
- การกระทำของฝ่ายบริหาร เป็นการกระทำทางปกครอง โดยปกติแล้วการกระทำของฝ่ายปกครองจะเกี่ยวข้องกับความรับผิดชอบของรัฐ ในกรณีที่ฝ่ายปกครองมิได้จัดหามาตรการความปลอดภัยให้แก่คนต่างด้าวอย่างเพียงพอ หรือเกิดจากการปราบปรามผู้ก่อการร้ายหรือพวกกบฎ แล้วเกิดความสัยหายแก่ชีวิตหรือทรัพย์สินของคนต่างด้าว
- การกระทำของฝ่ายตุลาการ เกิดจากกรณีการปฏิเสธความยุติธรรม ซึ่งเกิดจากความล้มเหลวของศาลในอันที่จะปกป้องสิทธิประโยชน์ต่างๆของคนต่างด้าว ซึ่งรัฐจะต้องรับผิดชอบหรือไม่นั้น จะต้องพิจารณาว่า การกระทำของฝ่ายตุลาการดังกล่าวเป็นการละเมิดพันธะกรณีระหว่างประเทศหรือไม่
การกระทำที่มิใช่การกระทำของรัฐ
- การกระทำของปัจเจกชน (Acts of private persons) ที่รัฐเจ้าของดินแดนต้องรับผิดชอบตามกฎหมายระหว่างประเทศ มี 2 กรณี คือ
1. หากปรากฏว่า การกระทำของปัจเจกชนนั้น เจ้าหน้าที่ของรัฐได้ละเลยที่จะป้องกันและปราบปรามผู้กระท่ำความผิด หรือปฏิเสธที่จะลงโทษผู้กระทำความผิดโดยปราศจากเหตุผล
2. ปัจเจกชนกระทำในนามรัฐ (On behalf of the state) โดยการได้รับการแต่งตั้งหรือได้รับมอบอำนาจ
- การกระทำของฝ่ายกบฎ
1. กรณีฝ่ายกบฎได้รบชัยชนะ เปลี่ยนสถานะเป็นรัฐบาลใหม่ กฎหมายระหว่างประเทศถือว่ามีผลย้อนหลัง มีผลทำให้รัฐบาลใหม่ต้องรับผิดชอบต่อการกระทำของาตนที่ได้กระทำขึ้นในระหว่างที่มีการต่อสู้
2. กรณีฝ่ายกบฎพ่ายแพ้ โดยหลักทั่วไปรัฐบาลไม่ต้องรับผิดชอบในการกระทำของฝ่ายกบฎ เว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่า ความเสียหายดังกล่าวเป็นผลโดยตรงมาจากการปฏิบัติหน้าที่ของรัฐที่บกพร่อง โดยจงใจหรือประมาทเลินเล่อ หรือมิได้ปฏิบัติหน้าที่ของตนใหส้สอดคล้องต่อมาตรฐานความยุติธรรมระหว่างประเทศ หรือมาตรฐานขั้นต่ำในการหามาตรการป้องกันความเสียหายอันควรจะคาดหมายได้
องค์ประกอบเรื่องความผิดของการกระทำของรัฐ หลักกฎหมาย่ระหว่างประเทศว่าด้วยความรับผิดชอบของรัฐ ในปัจจุบันเป็นที่ยอมรับว่ารัฐจะต้องรับผิดชอบต่อเมื่อได้กระทำไปด้วยความจงใจหรือความประมาทเลินเล่อ
2. เป็นการละเมิดพันธะกรณีระหว่างประเทศ ซึ่งเป็นองค์ประกอบหรือเงื่อนไขที่จำเป็นอันจะขาดเสียมิได้ คือ ต้องมีการกระทำของรัฐเกิดขึ้นและการกระทำของรัฐเช่นว่านั้น เป็นเหตุให้มีการละเมิดพันธะกรณีระหว่างประเทศขึ้น การไม่ตรากฎหมายภายในอนุวัติการให้เป็นไปตามสนธิสัญญา หรือตรากฎหมายภายในอนุวัติการที่ขัดหรือแย้งกับสนธิสัญญา การปฏิสธความยุติธรรม การกระทำที่มีลักษณะเป็นการละเมิดสันติภาพระหว่างประเทศ การโอนกิจการของคนาต่างด้าวเป็นของรัฐ ซึ่งกฎหมายระหว่างประเทศกำหนดเงื่อนไขไว้ว่าจะต้อง 1.มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะหรือผชลประโยชน์แห่งชาติ 2.ไม่มีทางเลือกปฏิบัติระหว่างคนต่างด้าวด้วยกันหรือ่คนต่างด้าวกับพลเมืองของรัฐ 3.ต้องจ่ายค่าชดเชยแก่คนต่างด้าวอย่างรวดเร็ว เพียงพอและสัมฤทธิผล และการจ่ายค่าสินไหมทดแทนในรูปของเงินตรา สกุลเงินจะต้องเป็นที่ยอมรับของนานาประเทศ
ความเสียหายที่เกี่ยวข้องกับความรับผิดชอบของรัฐ ได้แก่
- ความเสียหายทางวัตถุหรือความเสียหายที่สามารถ่คำนวณเป็นจำนวนเงินได้
- ความเสียหายทางศิลธรรมหรือความเสียหายที่ไม่อาจ่คำนวณเป็นเงินได้ เป็นการก่อให้เกิดความเสียหายทางจิตใจ
การชดใช้ค่าเสียหายที่สามารถคำนวณเป็นเงินได้ วัตถุประสงค์หลักของการชดใช้ค่าเสียหาย คือ การทำให้รัฐผู้เสียหายกลับสู่สถานะเดิมให้มากที่สุดเท่าที่จะทำได้ เป็นการชดใช้ค่าเสียหายด้วยสิ่งเดียวกัน ถ้าไม่อาจกระทำได้ ให้ชดใช้ค่าเสียหายในรูปของจำนวนเงิน
การชดใช้ค่าเสียหายที่ไม่สามารถคำนวณเป็นจำนวนเงินได้ เช่น การดูหมิ่นเหยียดยามศักดิ์ศรีของประเทศ ตัวแทนทางทูตหรือสถานทูตถูกละเมิด การละเมิดอธิปไตย ซึ่งเป็นความเสียหายทางจิตใจ
กฎหมายระหว่างประเทศกำหนดให้มีการชดใช้ค่าเสียหายอีกวิธีหนึ่ง เรียกว่าการกระทำที่พึงพอใจ เช่น
- การลงโทษผู้กระทำผิด
- การประกาศว่าเป็นการกระทำที่มิชอบด้วยกฎหมาย โดยผู้พิพากษาหรืออนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ
- การแสดงความเสียใจอย่างเป็นทางการ หรือการเสนอคำขอโทษโดยรัฐผู้กระทำความผิด ซึ่งมีการใช้ในกรณีที่มีการละเมิดกฎหมายการทูต
- การแสดงความเคารพธงชาติ
ข. ความรับผิดที่ตั้งอยู่บนฐานของความเสี่ยงภัย เป็นความรับผิดชอบของรัฐแบบใหม่ ให้รัฐเจ้าของหรือรัฐผู้ประกำอบกิจกรรมเสี่ยงภัยต้องรับผิดต่อบรรดาความเสียหายหรือภยันตรายที่เกิดขึ้นแม้ไม่มีความผิด เป็นความรับผิดโดยเด็ดขาด (Absolute liability) ถึงแม้ว่าจะไม่ได้จงใจหรือเจตนาหรือมิได้ประมาทเลินเล่อ เมื่อเกิดความเสียหายรัฐต้องรับผิดชอบ โดยรัฐผู้เสียหายม่ต้องพิสูจน์ความประมาทเลินเล่อหรือความผิดอื่นๆ เช่น การดำเนินกิจกรรมเกี่ยวกับดาวเทียมหรือโทรคมนาคม
มาตรการในการป้องกันและชดใช้ค่าเสียหาย
กฎหมายระหว่างประเทศกำหนดหน้าที่แก่รัฐที่จะต้องเตือนภัยแก่ประเทศเพื่อนบ้าน และวิธีการชดใช้ค่าเสียหาย ดังนี้
1. หน้าที่ในการแจ้งภัยหรือการให้ข้อมูล กฎหมายระหว่างประเทศกำหนดให้มีการแจ้งภัย หรือให้ข้อมูลแก่บุคคล(เจ้าหน้าที่ที่มีส่วนในการติดตั้งวัสดุอุปกรณ์ ประชาชนในแถบบริเวณที่ตั้งฯ ประเทศเพื่อนบ้าน หากกิจกรรมตั้งอยู่ใกล้) ที่อาจได้รับผลประทบจากความเสียหายที่เกิดจากกิจกรรมเสี่ยงภัย
2. การตรวจสอบโดยเจ้าหน้าที่ผู้เชี่ยวชาญเข้าไปทำหน้าที่ตรวจสอบในเรื่องของการออกแบบ การก่อสร้างและการเดินเครื่องฯ
การคุ้มครอง 1. การเวนคืน หลัก ไม่เวนคืน
ยกเว้น 1. จำเป็นหลีกเลี่ยงไม่ได้ เพื่อจัดให้มีสาธารณูปโภค
2. จ่ายค่าชดเชยให้เพียงพอ
2. โอนกิจการทั้งหมด รวมเวนคืนด้วย (รัฐเข้าไปดำเนินการเอง)

ส่วนที่ 2
องค์การระหว่างประเทศ
ปัญหากฎหมายระหว่างประเทศที่สำคัญในปัจจุบัน
1. ปัญหาข้อกฎหมายและผลกระทบของการทำความตกลงก่อตั้งเขตการค้าเสรีทวิภาคีของประเทศไทย
- องค์การทางเศรษฐกิจระหว่างประเทศ
GATT จัดตั้งเมื่อเสร็จสิ้นสงครามโลก ครั้งที่ 2
WTO จัดตั้งเมื่อ 1 มกราคม 2538
IMF
- องค์การค้าโลก
GATT เป็นข้อตกลงทั่วไปว่าด้วยพิกัดทางการค้าและภาษี เป็นสนธิสัญญา (ความตกลงระหว่างประเทศ) จัดตั้งเมื่อปี คศ.1948 โดยมีเป้าหมายที่จะจัดตั้งองค์การค้าระหว่างประเทศ (ITO) แต่ไม่สามารถตั้งได้ จึงเหลือเพียงความตกลงของรัฐภาคี มีวัตถุประสงค์ที่จะหาหน่วยงานมากำกับดูแลการค้าโลกในระบบเสรี ซึ่งมีกลไกตลาดในการแข่งขันเสรี (ไม่มีประเทศที่มีการปกครองแบบสังคมนิยมเป็นรัฐภาคี) ไทยได้เป็นภาคี GATT เมื่อ คศ.1979 (พ.ศ.2522 สมัย พลเอก เกรียงศักดิ์ ชมะนันท์)
WTO เป็นองค์การค้าโลก ที่รัฐสมาชิก GATT เห็นควรให้จัดตั้ง โดยมีระเบียบการจัดการที่ชัดเจน และมีอำนาจจัดตั้งหน่วยงานติดตามการปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ และระงับข้อพิพาททางการค้าของรัฐสมาชิก ไทยเข้าเป็นสมาชิก เมื่อ 1 มกกราคม 2538 โดยนำเอาระเบียบกฎเกณฑ์ของ GATT เหตุผลในขณะนั้น ถ้าไม่เข้าเป็นสมาชิกในช่วงเวลาที่กำหนด จะต้องได้รับความเห็นชอบจากสมาชิกเดิมและเสียค่าธรรมเนียม
หลักการพื้นฐานในการค้าระหว่างประเทศ
1. การห้ามการเลือกประติบัติ (NON DISRIMINATION) ใช้ร่วมกันทุกประเทศ ทั้งการค้าสินค้าและการค้าบริการ มีหลักการย่อย 2 หลัก คือ
1.1 MOST FAVORED NATION (MFN) ชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์อย่างยิ่ง คือ ถ้ารัฐสมาชิกของ GATT ให้สิทธิประโยชน์แก่รัฐอื่นใด รัฐสมาชิกอื่นที่เหลือจะได้รับผลประโยชน์ดังกล่าวด้วยโดยอัตโนมัติ
1.2 NATIONAL TREATMENT การปฏิบัติอย่างคนชาติ คือ ถ้ารัฐใดปฏิบัติต่อสินค้าหรือบริการของคนชาติตนอย่างไร ก็ต้องปฏิบัติต่อคนต่างชาติอื่นเหมือนกัน
2. อัตราภาษีศุลกากร เน้นการลดอุปสรรคทางการค้า โดยลดอย่างต่อเนื่องและสม่ำเสมอ
3. การห้ามจำกัดปริมาณ (โควตา) ต้องปล่อยให้เป็นไปตามกลไกตลาด ห้ามจำกัดปริมาณ
4. ห้ามการทุ่มตลาดและอุดหนุนสินค้าส่งออก
การทุ่มตลาด เป็นการขายสินค้าในลักษณะทำลายคู่แข่งขัน เช่น มีราคาต่ำเกินจริง
การอุดหนุน เป็นการบิดเบือนต้นทุนราคาสินค้าที่ควรจะเป็น
ข้อดี
1. ผู้บริโภคสามารถซื้อสินค้ามีคุณภาพ
2. ลดปัญหาอุปสรรค มีการแข่งขันเสรี
3. ผู้บริโภคได้รับประโยชน์สูงสุด
ข้อเสีย (แนวทางแก้ไข)
การค้าเสรีจะไม่ยุติธรรมต่อประเทศที่กำลังพัฒนา GATT ได้ปรับปรุงกฎเกณฑ์ต่างๆให้ยึดหยุ่น โดยมีหลักการ ดังนี้
1. ข้อบทปกป้อง Safe Guard Clouse อนุญาตให้รัฐสมาชิกระงับใช้กฎเกณฑ์ได้ชั่วคราว ถ้าเกิดวิกฤตการณ์ทางเศรษฐกิจ
2. ข้อยกเว้นทั่วไป กำหนดให้รัฐสมาชิก 2 ใน 3 สามารถมีมติเห็นชอบการยกเว้นให้รัฐสมาชิกไม่ต้องปฏิบัติตามพันธกรณีได้
3. ข้อยกเว้น ม.24 ของ GATT การรวมกลุ่มในภูมิภาคทางการค้า เป็นข้อยกเว้น สามารถกระทำได้ โดยให้ถือว่าไม่ขัดกับบทบัญญัติในเรื่อง”ห้ามเลือกปฏิบัติ”
4. สร้างความหลากหลายของกฎเกณฑ์ มีการใช้กฎเกณฑ์ที่แตกต่างกันระหว่างรัฐที่มีความต่างกันในระดับการพัฒนา เช่น มีการแบ่งกลุ่มกัน ระหว่างรัฐที่พัฒนาแล้วกับรัฐที่ยังไม่พัฒนา โดยรัฐที่พัฒนาแล้วจะให้ GSP (สิทธิพิเศษทางการค้า) ต่อรัฐที่ยังไม่พัฒนา แต่ GSP (Generalized System Preferences) มีข้อจำกัด เพราะเป็นระบบที่เกิดจากการอนุเคราะห์ฝ่ายเดียว จึงไม่มีความแน่นอนและไม่ครอบคลุมสินค้าทุกประเภท
หลักการใน WTO
มีกฎเกณฑ์เพิ่มเติมจาก GATT คือ
1. นอกจากการค้าสินค้าแล้ว ยังมีการค้าบริการเพิ่มเติม เช่น การใช้ประโยชน์จากทรัพย์สินทางปัญญา
2. มีข้อตกลงทั่วไปทางการค้าบริการ
3. มีข้อตกลงเพิ่มเติม วางหลักในการค้าบริการ กำหนดรายละเอียดมากขึ้น
หลักการรวมกลุ่มการค้าเสรี
1. ไม่สร้างอุปสรรคเพิ่มเติม (สิทธิประโยชน์รัฐภาคี)
2. วิธีปฏิบัติ ทุกกลุ่มการค้าเสรี ต้องส่งรายงานให้องค์การค้าโลก เพื่อตรวจสอบว่าการเปิดการค้าเสรีมีสร้างกฎเกณฑ์ที่เป็นอุปสรรคหรือไม่
สมาคมอาเซียน ก่อตั้งปี 1967 เป็นสมาคมร่วมมือทางเศรษฐกิจและสังคม กิจกรรมส่วนใหญ่เน้นความมั่นคง หรือการเมืองเป็นส่วนใหญ่
ปัจจัยหรือสาเหตุที่เกิดเขตการค้าเสรีอาเซียน
1. ปัจจัยภายในภูมิภาค
1.1 หลังจากสงครามอินโดจีนสิ้นสุด ยุคสงครามเย็นเริ่มบรรเทาความตึงเครียด สหภาพโซเวียตล่มสลาย ภัยคุมคามที่รบกวนภูมิภาคลดลงไปตามสภาวการณ์การเมืองระหว่างประเทศ ทำให้เกิดข้อกังขาในการรวมาตัว คือ ความมั่นคง จะคงอยู่ในหลักการเดิมหรือไม่ หรือจะยุบองค์การอาเซียน หาอาเซียนคงอยู่ต้องมีกิจกรรม
ผู้นำของอาเซียน คือ ไทย กับ ฟิลิปปินส์ ได้หารือการดำรงอยู่ของสมาคมอาเซียน เห็นว่าจำเป็นต้องคงอยู่ แม้ความมั่นคงสลาย และด้านเศรษฐกิจจะรานแรงขึ้น
1.2 ภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ มีทรัพยากรมากมายที่ยังมิได้ถูกนำมาแสวงหาประโยชน์ เพราะไม่มีเวลา มัวแต่สู้รบ (ค้นพบนานแล้ว แต่ขัดแย้งและสู้รบกัน)
1.3 แนวโน้มนานาอารยประเทศ ฝึกฝนใหส้มีศักยภาพ เพิ่มความสามารถในการแข่งขัน
2. ปัจจัยภายนอก
2.1 ไทยตระหนัก (Trading Bloch) นานาชาติตั้งเขตการค้าเสรี (มีพลังทางเศรษฐกิจสูง เช่น EU เอเชียใต้แฟซิฟิก มีการรวมกลุ่ม)
ไทยกังวลการรวมตัวมหาอำนาจทางเศรษฐกิจ เพราะดึงดูดแหล่งทุนภูมิภาคอาเซียนออกไป ตัวอย่าง ในทวีปอเมริกาเหนือ แคนาดา เม็กซิโก ชิลี ดึงแหล่งเงินทุน แรงงานต่ำ ย้ายฐาน จะมีเศรษฐกิจสูง กลายเป็นคู่แข่งทางการค้า สมาคมอาเซียนจำเป็นต้องรวมตัวเพื่อความอยู่รอด
2.2 กลุ่ม EU มีมากกว่า USA แต่อาเซียนรมกันมสีประชากรมากกว่า 500 ล้านคน ลงทุนเป็นตลาดฉพาะ ขายสินค้าได้ถูก (Executive Marketing)
2.3 มีกำลังซื้อในระดับหนึ่ง ไม่ยากจน
2.4 มีเสรีภาพทางการเมืองในระดับหนึ่ง (อัฟริกายากจน ไม่น่าลงทุน) เหมาะสม ประเทศในอาเซียนเคยเป็นอาณานิคม จึงมีความเจริญพอสมควร
2.5 อำนาจในการต่อรองกับรัฐอื่น นอกสมาคมอาเซียนไม่มีน้ำหนัก (มหาอำนาจทางเศรษฐกิจ) ถ้ารวมกันเป็น 10 ประเทศ เป็นกลุ่มชน ทำให้มีน้ำหนักในการต่อรองมาก
2.6 ทัศนคติผู้นำเปลี่ยน หลังสงครามโลกครั้งที่ 2 เน้นความมั่นคงทางทหาร รุ่นใหม่มีรัฐบาลพลเรือน มุมมองปัญหาเปลี่ยนไป การพัฒนาเศรษฐกิจจะทำให้ประชาชนอยู่ดีกินดี ถ้าร่ววมมือทางเศรษฐกิจจะมีมากาขึ้น วิธีคิดแบบ “ใบไม้ผลัดใบ”
เริ่ม ค.ศ.1993 เดิมกำหนดระยะเวลา 15 ปี โดยมีหลักการ ดังนี้
1. ต้องแข่งกันเปิดการค้าเสรี มิฉะนั้นถูกตัดตลาด
2. เร่งผลประโยชน์ เป็นเรื่องแย่งชิงผลประโยชน์
ค.ศ.2003 เกิดการค้าเสรีสมบูรณ์แล้ว 6 ประเทศ
3. เกิดวิกฤตเศรษฐกิจ จำเป็นต้องรวมกัน
4. แนวโน้มปัจจุบัน ไทยทำเขตการค้าเสรีนอกอาเซียน เช่น อินเดีย เพราะเร่งศักยภาพ เพื่อต่อสู้กับนานาอารยประเทศ ถือว่าไม่ขัดแย้งกัน แต่ต้องทำไปพร้อมๆกัน ในระดับพหุภาคี
สหภาพศุลกากร FTA (เขตการค้าเสรีกับประเทศในกลุ่มจัดเก็บอัตราภาษีศุลกากรเหมือนกัน แต่การค้านอกกลุ่ม จัดเก็บภาษีศุลกากรไม่เท่ากัน)
อุปสรรคการค้า มี 2 ประเภทหลักๆ คือ
1. ภาษีศุลกากร (ภาษีนำเข้า) ภายในกลุ่ม
2. มาตรการต่างๆ ที่มิใช่ภาษีศุลกากร เช่น ด้านสุขอนามัย สิ่งแวดล้อม (ไทยมิได้ถูกกระทำประเทศเดียว เดิมตั้งใจกระทำเม็กซิโก)
2.1 สินค้าอยู่ในเกณฑ์ลดภาษี (รายการรวมบัญชีสินค้า)
2.2 เพิ่มเติมตามตารางเวลา ไม่พร้อมลด อยู่ในบัญชี Temporary หยุดชั่วคราว
2.3 สินค้าไม่อยู่ในรายการ GEL
เมื่อนำสินค้าเกษตรเข้าประเทศ มีความอ่อนไหวสูง คือ บัญชีสินค้เกษตรสดในอัตราและเวลาที่ไม่เป็นไปตามกำหนด เช่น ข้าว น้ำตาล
กติกาสินค้า ASEAN ที่ได้รับสิทธิ
1. กฎเกณฑ์ต้นกำเนิดสินค้า ผลิตในภูมิภาค กำหนดไม่ดีเป็นช่องโหว่นำเข้าดัดแปลงตีตลาด
2. อาเซียนกำหนดสาระการผลิต ต้องเกิดในภูมิภาค ไม่น้อยกว่า40% เทียนกับที่อื่นแล้วต่ำสุด เช่น สิงคโปร์ไม่มีวัตถุดิบ อาจเกิดปัญหาสุรา บุหรี่ ย้อมแมว มีการนำเข้าแล้วส่งออก
หน่วยงานใดเกี่ยวข้อง มีปัญหาอย่างไร
การดำเนินงานเขตการค้าเสรีอาเซียน ต้องอาศัยหน่วยงานองค์การอาเซียนรัฐภาคี เรียกว่า AFTA
ในการดำเนินการ มีการจัดระบบระงับข้อพิพาท ระบบนี้มีข้อจำกัด เพราะเอารูปแบบมาจากองค์การการค้าโลก
ในหลักการพื้นฐานมีปมใหญ่ แม้อาเซียนในหลักการ องค์การระงับข้อพิพาทมีกรรมการชาติเป็นกลาง ใช้เสียงข้างมาก เขตอำนาจจะมีได้ต้องได้รับความยินยอมจากรัฐที่เกี่ยวข้อง ใช้ความสมัครใจ ยินยอม มิฉะนั้นไม่สามารถดำเนินการได้ ไม่เป็นไปโดยอัตโนมัติ
ปัญหาที่เกิดขึ้น
1. ทางกฎหมาย
1.1 ปัญหาเกี่ยวกับนิติฐานะ ความตกลงทั้งหลาย เวลาปฏิบัติตามโครงการไม่ราบรื่น รัฐที่ไม่ปฏิบัติเพราะกฎเกณฑ์ไม่ใช่กฎหมาย เป็นเพราะ Non Complain เป็นการด่วนสรุป ไม่ถูกต้อง เพราะการละเมิด ไม่ใช่ไม่มีกฎเกณฑ์ แต่มีหลายสาเหตุ เช่น ลดได้ช้ากว่ากำหนด อาจมีข้อขัดข้อง
การไม่ปฏิบัติ เช่น ไทย กับ มาเลเซีย ต้นปี 2002 มาเลเซียต้องลดอัตราศุลกากรสำหรับสินค้ารถยนต์และอุปกรณ์รถยนต์ ไทยส่งออกสินค้ารถยนต์และอุปกรณ์รถยนต์ แต่มาเลเซียไม่ลดอัตราศุลกากร(แม้ตกลงไว้แล้ว) ขอผ่อนผัน
มาเลเซียไปยอมให้ไทยส่งน้ำมันปาล์มเข้าไปขาย มาเลเซียนยินยอมจ่ายค่าเสียหายได้ แต่ไทยไม่สามารถคำนวณความเสียหายได้ เพราะยังไม่ส่งไปขาย
1.2 ตัวบทกฎเกณฑ์ ยืมจากหลายแห่ง เช่น องค์การค้าโลก เช่น NTB ปัญหายืมมาเป็นส่วนๆ ขาดรายละเอียด ไม่เป็นภาพรวม การเชื่อมต่อไม่มี นิยามกว้าง สามารถตีความได้หลากหลาย ความแตกต่างในการใช้ตัวบท ต้องแก้ทีละบริบท ขาดความชัดเจน แน่นอน เหตุผลเพราะต้องการฝึกฝนร่วมกัน ถ้าเขียนไว้เคร่งครัดจะผูกมัดตนเอง
1.3 รัฐสมาชิก มีอยู่ 2 ชุด คือ 6 ประเทศเริ่มแรก 2 ประเทศหลัง คือ พม่า กับ อินโดนีเซีย มีการปฏิบัติไม่เสมอกัน รัฐที่เข้ามาใหม่เป็นระบบสังคมนิยม ไม่ใช้ตลาดเสรี การเข้าร่วมในโครงการจะต้องยอมรับระบบตลาดเสรี ระบบกฎหมายภายในไม่เอื้อ ต้องรื้อใหม่ทั้งระบบการคลัง การเงิน การลงทุนต่างชาติ กฏเหมายเศรษฐกิจในภาพรวมต้องจัดทำใหม่ ต้องใช้เวลา ปรับปรุงการพัฒนาเศรษฐกิจ การค้า โครงสร้างพื้นฐานกฎหมายภายใน การเมืองมีความยุ่งยาก ผู้นำรัฐสมาชิกยังเห็นประโยชน์ส่วนตน เกิดความขัดแย้ง ปัญหาการเมืองถูกโจมตีจากภายนอก เช่น สิทธิเสรีภาพ จึงเสมือนเป็นจุดบอด สมาชิกในกลุ่มได้รับผลปกระทบไปด้วย (กลุ่มมหาอำนาจจากซีกโลกตะวันตก) ทำให้เกิดวุ่นวายในสมาคม AFTA ต้องหาสมดุลให้ได้
2. ปัญหาทางการเมือง
ถูกโดจมตีจากภายนอก เช่น ด้านสิทธิเสรีภาพ จึงเป็นเสมือนจุดบอด สมาชิกในกลุ่มได้รับผลกระทบไปด้วย ทำให้เกิดกลุ่ม โดยสมาคม AFTA ต้องการหาสมดุลให้ได้
ไทยไม่ประสงค์ผลักดันเพื่อนบ้านไปพึ่งมหาอำนาจทางทิศเหนือ(รัสเซีย) ภาพรวมไม่ง่าย ชัยชนะบนซากปรักหักพัง แพ้ทั้งคู่ (Rule of Law) ดังนั้น ไทยจึงเห็นว่า AFTA เป็นเรื่องของเกียรติ ศักดิ์ศรี ถ้าใช้ Rule of Law แทนจะแก้ปัญหาได้ จะกลายเป็นแผนเป็น เตือนใจ เป็นชนวนให้เกิดปัญหาต่างๆ ต่อไป
บทที่ 7
ความรับผิดของรัฐ
ประเภทความรับผิดของรัฐ (State Responsibility)
1. ความรับผิดที่ตั้งอยู่บนพื้นฐานความผิด (Fault theory)
องค์ประกอบ
1.1 การกระทำของรัฐ ถ้ากฎหมายภายในขัดกับกฎหมายระหว่างประเทศ ใช้กฎหมายระหว่างประเทศ ถือว่ารัฐเป็นนิติบุคคล มีหน่วยงาน 3 องค์กร คือ ฝ่ายบริหาร ฝ่ายตุลาการ และฝ่ายนิติบัญญัติ
การกระทำของปัจเจกชน โดยหลักไม่ผูกพัน ยกเว้น เจ้าหน้าที่ของรัฐไม่จัดมาตรการที่เหมาะสมเท่ากับรัฐให้สัตยาบัน เช่น กรณีประชาชนเผาสถานทูตไทยในกัมพูชา
1.2 การละเมิดพันธะกรณีระหว่างประเทศ ก่อให้เกิดหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศ เป็นการแสดงเจตนารมย์ขัดแย้งกับสนธิสัญญา ทวีภาคี พหุภาคี จารีตประเพณี หรือมติสมัชชาใหญ่ เช่น การออกหรือไม่ออกกฎหมายภายใน (ยกเว้น มติคณะมนตรีความมั่งคง ไม่ปฏิบัติไม่ได้)
1.3 การปฏิเสธความยุติธรรม มีความหมายกว้าง คือ กระบวนการยุติธรรมของรัฐล้มเหลว หย่อนกว่ามาตรฐานต่างประเทศ เช่น ล่าช้า ใช้เวลานาน
คนสัญชาติใดไปอยู่ในประเทศใดต้องเคารพกฎหมายของประเทศนั้นตามหลักเคารพดินแดน แต่ถ้ากระบวนการยุติธรรมล่าช้าจนถึงขนาดปฏิเสธความยุติธรรม ในหลักการจจะต้องผ่านขบวนการกฎหมายท้องถิ่นก่อน (Local Remedies Rule) แต่ถ้าพึ่งพาถึงที่สุดแล้วยังถูกปฏิเสธความยุติธรรม เช่น กรณีเพชรซาอุฯ รัฐเจ้าของสัญชาติจะยื่นการให้ความคุ้มครองคนชาติ (Diplomatic Protection) เป็นดุลพินิจของรัฐ อาจมีการร้องขอต่อศาลโลก ข้อพิพาทภายในจะกลายเป็นข้อพิพาทระหว่างรัฐทันที เพราะรัฐสวมสิทธิแทนปัจเจกชน
2. ความรับผิดของรัฐแบบเด็ดขาด: กิจกรรมที่มีความเสี่ยงสูง (Absolute Liability)
ปัญหา
เรื่องความผิดกับความเสียหาย หลัก
1. จะต้องมีความผิด สามารถตำหนิเจ้าหน้าที่รัฐได้
2. จะต้องมีความเสียหาย หรือ ความเสียหายไม่จำเป็นต้องมี
รูปแบบการเยียวยา
1. ความเสียหายที่เป็นตัวเงิน การชดใช้เป็นจำนวนเงิน ในหลักการ รัฐจะต้องทำให้ผู้เสียหายกลับไปอยู่ในสถานเดิมมากที่สุดเท่าที่จะทำได้ (Status Quo)
2. ความเสียหายทางจิตใจ การชดใช้มีหลายแบบ เช่น ยิงสลุต เคารพธงชาติ ส่งสาส์นแสดงความเสียใจเป็นลายลักษณ์อักษร หรือนำตัวผู้กระทำผิดมาลงโทษ
การโอนกิจการของคนต่างชาติเป็นของรัฐ เป็นอำนาจอธิปไตยของรัฐ สามารถทำได้ โดยมีเงื่อนไข
1. เพื่อประโยชน์สาธารณะ
2. ไม่เป็นการเลือกปฏิบัติ
การชดใช้ค่าเสียหาย มี 2 แนวคิด
ประเทศพัฒนาแล้ว เห็นว่า ต้องจ่ายพอเพียง รวดเร็ว และใช้สกุลเงินที่ยอมรับทั่วไป แต่ประเทศกำลังพัฒนาเห็นว่าเป็นธรรม ปัจจุบันใช้หลัก Bilateral Investment Treaty คือ พอเพียง และรวดเร็ว
Creeping Expropriation เป็นกรณีรัฐออกมาตรการห้ามโอนเงินกำไรส่งกลับประเทศ โดยจะต้องใช้ในประเทศ เรียกว่า Host State รัฐอาจเพิ่มภาษี กฎ ระเบียบ
การใช้กำลังทหาร โดยทำไม่ได้ รัฐมีหน้าที่ระงับข้อพิพาทโดยสันติวิธี ยกเว้น
1. ป้องกันตัว
2. เป็นมติคณะมนตรีความมั่นคง เพื่อรักษาความมั่นคงหรือสันติภาพระหว่างประเทศ
3. ความรับผิดทางอาญาระหว่างประเทศ (Criminal Liability)
ad hoc เป็นศาลเฉพาะกิจที่ชำระคดีอาญาของบุคคล ต่อมามีธรรมนูญตั้งศาลถาวรในปี 2546 เรียกว่า ICC: International Criminal Court (ความรับผิดทางอาญาระหว่างประเทศของบุคคลธรรมดา) ไทยยังไม่ให้สัตยาบัน เนื่องจากมีปัญหา 2 ประเด็น คือ
1. จะอ้างความเป็นประมุขของรัฐหรือรัฐบาลลดหย่อนโทษไม่ได้ (หมายถึงอ้างความคุ้มกันของรัฐไม่ได้) ไทยจึงชะลอเข้าเป็นภาคี
2. ความขัดแย้งภายใน (อาชญากรสงคราม) ทำให้ทหารที่ทำหน้าที่สู้รบมีความยุ่งยาก
เขตอำนาจศาล ICC มีจำกัด เพราะไม่ต้องการทดแทนศาลภายในของแต่ละประเทศ โดย ICC จะมีอำนาจพิจารณาได้เฉพาะกรณีศาลภายในไม่เต็มใจ (Unwilling) หรือไม่สามารถ (Unable) ICC พิจารณาความผิดได้ 4 ฐาน คือ 1. อาชญากรสงคราม 2. ความผิดต่อมุษย์ชาติ เกิดจากนโยบายรัฐ มีการสั่งฆ่าอย่างเป็นระบบหรือแพร่หลาย มีการฆ่าเป็นจำนวนมาก 3. ฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ เป็นเรื่องของเชื้อชาติเผ่าพันธุ์ เช่น กรณีเยอรมันทำร้ายยิว และ 4. การรุกราน

 

 

 

 

 

 

หน้าแรก
L.560
L.561
L.562
L.563
L.564
L.565
L.566
L.567
L.568
L.569
รายชื่อสมาชิก